组织考试舞弊行为独立入罪的立法构想

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　　【题目】组织考试舞弊行为量刑探究
　　【引言  第一章】由河南高考组织替考案引发的入罪思考
　　【第二章】组织考试舞弊的相关概述
　　【第三章】组织考试作弊入罪的法理分析
　　【第四章】组织考试舞弊行为独立入罪的立法构想
　　【结论/参考文献】组织考试舞弊行为的立法研究结论与参考文献

　　4 组织考试舞弊行为独立入罪的立法构想

　　4.1 组织考试舞弊罪的定义。

　　上文通过论证得出，应将组织考试舞弊行为入罪化处理，而且应构成一个新的罪名即组织考试舞弊罪。那么接下来我们应该对该罪名进行刑法表述，因为对定义的准确概括将有助于我们区分罪与非罪、此罪与彼罪。根据该行为和侵犯客体的特殊性，我们可以将组织考试舞弊罪定义为：违反国家考试规定，在重大考试中，采用招募、雇佣、利诱的方式，组织、领导、策划、指挥多人帮助他人实施舞弊的行为。从上述定义我们可以看出：第一，只有在重大考试中实施组织考试舞弊行为才具有刑事可罚性；第二，处罚的对象是本罪的组织者，对于积极参与者如枪手和考生不具有可罚性；第三，本罪是一个行为犯，而非结果犯，只要在重大考试中实施组织考试舞弊行为即成立犯罪既遂，而无需产生特定的危害结果。

　　4.2 罪名归属分析。

　　上文已经具体分析了该罪名的定义，那么接下来则应考虑该新罪名的归属问题，即在刑法体系中是独立的罪名并单独作为一个条款还是可以归属到另一罪名作为一个整体条款，所以仍需要进一步探讨。而要解决罪名归属问题关键还要看组织考试舞弊行为侵犯的客体是什么？该客体属于刑法分则中的哪类客体？因为同类客体是刑法分则分类的依据。通过上文分析，组织考试舞弊行为侵犯的法益即客体是国家的考试制度、人才竞争、使用机制以及其他诚信考生的公平竞争权，该行为侵犯的客体是双重客体，既涉及到国家利益也涉及到广大考生的利益，但主要客体应该是国家的考试制度，进而才侵犯到考生利益，而考试制度属于社会管理制度范畴，所以该客体可以归类到我国刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，而对考试制度的侵害也必将侵犯到该制度所保障的考试秩序，考试秩序所蕴含的理念是所有考生应诚信应考，不得采取任何舞弊行为，否则是对考试秩序的破坏，而考试秩序是否属于公共秩序的一部分？公共秩序是指社会成员应当共同遵守的公共生活规则及其所维持的社会正常运行状态，考试秩序作为社会认可并应遵守的，而且是被法律所保护的一种正常的考试运行状态，符合公共秩序的界定。[36]

　　所以具体还应归类到第六章第一节扰乱公共秩序罪中，但能否独立于扰乱公共秩序罪中的其他罪名还需要进一步分析，笔者认为，扰乱公共秩序罪中的其他犯罪行为所侵害的具体客体不能涵盖组织考试舞弊行为所侵犯的客体，虽然该行为主要侵犯的是公共秩序，但最终还侵犯到考生的合法权益，这一复杂客体决定了组织考试舞弊行为应独立入罪，即通过启动刑法修正案把它单独作为一个条款排列在第二百九十条之前，因为组织考试舞弊行为与聚众扰乱社会秩序行为有一定的相似性，但在客观方面还是有重大区别，这样排列是为了更好的将两罪进行区分。

　　4.3 构成要件分析。

　　依照我国刑法规定，犯罪构成是指决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是行为人承担刑事责任的根据，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。[37]

　　笔者也试图从这四个方面对组织考试舞弊罪展开论证。

　　4.3.1 犯罪客体。

　　本文已在前文中详细论证了本罪侵犯的客体是国家的考试制度和其他诚信考生的合法权益，而且认为侵犯的主要客体是国家的考试制度，在此不再赘述。

　　4.3.2 犯罪客观方面。

　　犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。它一般包括犯罪行为和犯罪结果等要素，而犯罪行为是一切犯罪成立的前提，因为无行为即无犯罪。在本罪中，组织考试舞弊行为表现为作为方式，具体表现为：组织、领导、策划、指挥多人帮助他人实施舞弊的行为。所谓组织是指通过招募、雇佣或者引诱的方式将有实施帮助他人舞弊的人员集中起来组建一个舞弊团伙，而且还对这些人员进行组织培训，以达到合格标准；所谓领导是指带领、指导舞弊团伙具体实施舞弊行为，包括前期准备如指导枪手如何与被替考生取得联系等；所谓策划是指为了顺利实施舞弊行为而制定的行动方案和计划；所谓指挥是指在舞弊团伙中起安排、分工作用，如人员的具体分工：

　　有些人作为伪考生进入考场将考试题目传出考场外，而有些人则负责答题，还有些人则负责将做好的答案传入考场，从而形成一个分工严密的舞弊团伙。只要行为人实施了上述任何一种组织行为，即成立组织考试舞弊罪。至于组织考试舞弊行为的外延已在第二章第一节论述过，具体包括：（1）组织枪手替考的；（2）组织提供考试舞弊器材的；（3）组织向考场内传输考试答案的；（4）其他组织考试舞弊行为。

　　4.3.3 犯罪主体。

　　犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的自然人和单位，而自然人犯罪包括一般主体和特殊主体，本罪中的一般主体是指已满 16 周岁、具有刑事责任能力的自然人，[38]

　　但是不包括枪手和被替考生；本罪的特殊主体是指具有特殊身份的行为人如国家工作人员在重大考试中组织考试舞弊，对这类特殊主体应从重处罚，因为身份犯使国家工作人员的职务权威性受损，因而产生的社会危害性更大。本罪也包括单位，只要符合单位犯罪的特征，合法成立的单位如各类考试培训机构等完全可以成为本罪的犯罪主体。[39]

　　因为这些考试培训机构为了大幅提高考试通过率而实施组织考试舞弊是有可能性的。

　　4.3.4 犯罪主观方面。

　　犯罪的主观方面是指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其造成的危害结果所持的心理态度，是追究行为人刑事责任的主观基础。[40]

　　它包括罪过（故意或过失）以及犯罪目的和动机这几种因素。对于本罪而言，主观方面是故意，过失不构成本罪，理由如下：在认识方面，行为人明知自己的行为会破坏国家的考试制度仍然积极实施，如有预谋的采取招募、雇佣、利诱的方式，然后对招募人员进行组织和策划；意志方面，行为人希望并积极追求这种危害结果的发生，具体表现为行为人希望通过这种舞弊行为从而帮助考生获得非法的考试利益。本罪的犯罪目的和动机大多是出于牟取巨额的非法利益，少数出于个人私情，但无论出于何种目的和动机，都不影响本罪的成立。

　　4.4 法定刑的配置设计。

　　本节所探讨的问题是本罪的量刑设计问题，而量刑设计应遵循罪责刑相适用原则，即重罪重罚，轻罪轻罚，而罪行的轻重应根据行为所侵犯的法益重要性进行把握，侵犯的法益越重要，即与国家和公民的生活越紧密，则法定刑的基准刑应配置较高，反之则配置较低。根据前文所述，本罪侵犯的主要法益是国家的考试制度因而将其放置在扰乱公共秩序罪中，而本罪与聚众扰乱社会秩序罪有一定的相似之处，所以应当参考聚众扰乱社会秩序罪的法定刑配置，以确保刑法体系的统一平衡。但考虑到本罪的行为手段相比而言较为平和和秘密，一般不会造成考试无法进行，因而法定刑的基准刑相比之下应相对略低。而根据我国刑法相关规定，对犯聚众扰乱社会秩序罪的首要分子的法定基准刑为三年以上七年以下有期徒刑。综上，对组织考试舞弊行为，应处三年以下有期徒刑或拘役。这里还涉及到三个问题，应在刑法修正案中予以明确：第一对单位犯罪的处理；第二对行为人为了牟取巨额非法经济利益的，还应增加罚金刑，第三对情节严重的行为还应配置更高的量刑幅度，以示区分。对于第一问题的处理方案是：可以对单位判处罚金并追究相关责任人员的刑事责任；第二问题的处理方案是：可以对行为人处以非法所得一倍以上三倍以下的罚金；对于第三问题的处理方案是：情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而具体情节严重的情形应作如下规定：1、多次组织他人进行考试舞弊的；2、因组织考试舞弊，导致该考试工作需要重新组织进行的；3、其他严重情节。

　　综合上述分析，我们可以将本罪的法定刑整体设计如下：违反国家考试规定，在重大考试中组织舞弊的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。以谋取不正当的经济利益为目的的，应处非法所得一倍以上三倍以下的罚金。

　　国家工作人员犯前款罪的，从重处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金并对相关责任人员依照前款规定定罪处罚。