分析非法经营黄金期货案件的客观方面

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　　二、非法经营罪的构成要件

　　（一）非法经营案件的犯罪主体

　　犯罪主体是指：“实施犯罪之行为，且应依法对其罪行承担刑事责任的人。”刑法规范的是行为主体的违法行为，因而每一个犯罪行为都有实施的主体，该主体也就是犯罪主体。非法经营案件的犯罪主体是一般主体，系自然人及单位。随着市场经济的发展，参与市场竞争的主体形式也在数量上日趋增多。单位作为主体进入到市场竞争当中是当前经济体制下的必然结果，而随之而来的是单位作为犯罪主体的不法经营行为增加。这些以单位作主体的违法行为所导致的危害后果较自然人犯罪而言，在绝大多数情况下会超过后者，因而，理应在刑法设立非法经营罪时，就将单位作为犯罪的一类主体。从当前对非法经营犯罪的有关司法解释上看，可以发现，立法机关对将单位作为非法经营罪的一类主体是予以认可的。例如在明确非法经营行为是否构成“情节严重”的问题方面，司法解释对自然人及和单位犯所作出的认定标准就有所区别，因而我们可以明确，在犯罪主体方面，自然人及单位都可以构成非法经营罪的犯罪主体。

　　（二）非法经营黄金期货案件的主观方面

　　刑法理论界对非法经营罪的主观方面通常抱持这种观点：非法经营一罪，主观上应当是直接或间接的故意。也就是说，犯罪嫌疑人分明知道其所做的行为是和国家的有关规定背道而驰，并且实施这样的行为将会破坏市场的正常经济秩序，却仍旧致使这样的破坏性后果产生。那么按照这种通说，非法经营黄金期货案件行为人在其主观意识形态上所抱持的态度就可以总结为：犯罪嫌疑人明明知道自身行为系与国家的相关规定相违背，并且实施这样的行为会破坏国家黄金期货市场的正常运行，却仍旧采取主动性的行为以致使一系列破坏性后果产生。

　　（三）非法经营案件的客体

　　关于非法经营罪的客体，刑法学界存在二种看法，一种看法认为非法经营罪所侵犯的社会关系仅为一种，就叫做“简单客体说”，这种看法又进一步分为市场秩序说、管理制度说及市场管理活动说三种观点；另一种是复杂客体说，即认为本罪侵犯的社会关系有二。有学者主张：非法经营罪的客体是市场的正常运营以及法律法规所规定的关于市场运营管理的相关制度。这种观点本文也表示十分认同，其认同的原因有二：其一，这种经营活动同法律法规对市场运营的制度互相违背。因为制度化运作的根本性功能就是将一些有限的资源再合理安排到各家单位及机构中去，充分提高有限资源的利用率。为了使这些十分有限的资源得到最优化的配备，针对市场的相关主体运营，必须在有关部门的指导下强化法律方面的规制，针对法律上已具备相关规定的部分项目连同其他产品，规定必须实施登记后获得许可，从而加以制约。因而本罪的行为人打从一开始就破坏了上述的一系列制度；其二，本罪行为人对市场经济的正常运转进行了破坏，使市场的正常经济功能无法顺利发挥。

　　（四）非法经营黄金期货案件的客观方面

　　1999年刑法在第六个修正案中增加了一项，其中规定了对哪几种违法经营活动应当以本罪承担刑罚。结合上述案例中行为人的行为，就应当为这项条款所规制。而上述条款中所指的一些违法活动，指的也就是：没有经过国家管理机构的审核，违规经营相关金融活动，或是一些原本只提供金融业务咨询的公司，超出公司设立登记时的经营范围，经营相关金融活动的。类似活动沉重地破坏了市场经济的正常运行，成为了市场金融及社会和谐的不安因素，因而有关机构对于一些没有经其审批，违反规定从事金融活动并造成一定危害性后果的行为人，必须运用刑罚加以惩处。

　　三、非法经营罪情节严重的认定

　　什么是非法经营罪中的情节严重？刑法中尚无明确的规定。由于非法经营罪是一种以破坏社会主义市场经济秩序类的犯罪行为，因而在定罪量刑过程当中，往往较为看重涉案金额的高低。可是，在案件的审查起诉及法庭审理过程当中，就该问题的认识似乎尚未达成统一的标准，造成某些情况下重视涉案金额；某些情况下看重行为人“越界”的次数；有时候注重的是从事非法经营活动的违法所得金额；还有一些则强调的是非法经营活动给社会及个人所造成的财产损失数额等等。但毫无疑问的是，这些对“情节是否严重”所产生的认识上的分歧，与认定非法经营犯罪密切关联。

　　在实践案例中，比较常见的是以本罪涉案金额的高低来衡量犯罪情节的严重程度。当然，在认定犯罪情节是否达到“情节严重”标准时，除关注非法经营的数额以外，还应当关注虽然涉案金额尚未达到法条中所规定的“数额较大”，却具有了一些条件的，也应当视为达到了法条中所规定的“情节严重”的标准，例如从事非法经营活动的次数；曾经因非法经营行为遭受行政处罚的；从事非法经营活动而造成严重后果的；非法经营行为致使市场经济秩序严重混乱的；非法经营行为在社会上造成恶劣影响等等情形。一些条款针对本罪 “情节严重”按照行为的各种类型设立了相应的规定，学界也逐步着手对设立“多重标准”的正确性进行研究。有学者主张：将本罪的定罪标准“一刀切”肯定是不正确的。原因在于当前刑法对该罪采用的立法模式是列举式及概括式相结合，它还设立了“其他严重破坏市场秩序的经营行为”这一特殊条款，因而随着人们生活的日新月异，本罪概念之内涵将更为丰富。

　　本文主张，明确本罪是否达到“情节严重”的标准当为涉案金额。由于涉案金额往往体现出经济犯罪的根本属性。同时需要指出，在掌握涉案金额时，应以非法经营数额来作为认定非法经营犯罪“情节严重”与否的最低标准，该观点也受到了学界的普遍认同。第一，我们要求刑法须具备“客观性”，在审判实践中，对行为人的行为进行评价之时须关注其行为的实施对于犯罪客体所产生的危害大小，而无论非法经营行为的牟利情况；第二，这种方法亦与司法活动的“公平正义”之精神相符，以非法牟利的多寡来评判是错误的，应把实际的涉案金额作为量刑的统一标准来把握；第三，相较于其他犯罪情节而言，在审判实践中，通过明确涉案的金额，从而进一步认定犯罪情节的严重程度及其危害性，这种方法最为便利。按照刑法在理论及实践中的综合化的评价思维，仍须在认定本罪之时查明嫌疑人在实施犯罪之时各个方面存在的因素。因为量刑情节及犯罪数额在刑法的表述及要求是不同的。

　　针对非法经营罪如何明确是否达到“情节严重”的标准，另有一些学者提出不同的观点。一些人主张，是否系参与犯罪之首要、主犯应予以重点考量；有人主张，违法行为造成民怨沸腾的就属情节严重；有人主张，实施集团化犯罪的有组织经营活动，同时具备暴力抗检，对执法人员实施暴力，亦或犯罪后毁灭证据的，均归为“情节严重”；还有人主张，屡次实施犯罪行为被处罚后仍然不知悔改的，执法人员知法犯法等等情况，也应归于此列。本文以为，主犯或者首要分子不应成为认定非法经营罪是否达到“情节严重”的标尺。

　　此种理论对决定犯罪性质的情节进行了混同，因为是否系主犯或者首要分子与犯罪行为是否达到“情节严重”没有本质联系。同样，“民怨沸腾”也无法成为判断准则，因为要通过理解其概念从而掌握这项评判尺度是十分困难的，它的大小无法精确测量，更加会受到别的因素的影响，如，犯罪行为是否经由网络转载，其在民众中所得到的反映就将出现很大的差距。另外，中立是司法的本质属性，中立是实现司法最终独立的必要前提。而前文所说的另外一些因素可供量刑时予以参考，只不过不能过分看重这些因素中单独的任何一种，却不考虑其他方面。

　　另外值得一提的是，在本罪中对于以涉案金额来确定是否“情节严重”之时是否将单位犯罪予以区分标准认定，现有的司法解释对于各个类型的违法活动也制定了相应的适用标准。针对这一情形，同样有人持有其他看法，理据如下：其一，刑法面前众生平等；其二，为体现刑法“客观主义”，危害的法益相同，那么行为人所应承担的后果在法律上也应当是相同的；其三，有效预防单位犯罪的需要；其四，为审判实践提供便利。本文以为，上述观点是不正确的，一是该观点与目前的司法解释相背离；二是我国刑法中已经对单位犯罪作出了规定，而非法经营的犯罪案件中的许多是以公司、企事业单位作为犯罪主体实施犯罪的；三是在单位犯罪中，犯罪主体需具备的要件及其需负担的相应刑责早已被广大民众特别是执法者所普遍认同了，所以这种观点要在当前情况下推行恐怕有所不妥。
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