行为人对行为认识的内容的确定及是否须具备违法性认识

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　　第四章 非法经营黄金期货犯罪主观故意的认定

　　一、主观故意明知的内容及其认定

　　在上述第二个案例——“杨某等人非法经营案”中，被告人杨某、甘某及其辩护人分别提出：“黄金保证金的交易在中国以外的一些其他国家并未被禁止，因而两名被告人从主观上来讲，对于自己所从事的黄金保证金交易在中国境内系违法活动一事并不具备明知的故意，因此被告人杨某、甘某不构成非法经营罪。”

　　因此，有必要探讨一下，如何认定非法经营罪的主观故意在司法实践中，许多非法经营案的被告人大多会以“不知行为违法”或者“不知道行为的性质”来为自己辩解，通常辩护人也会以被告人主观上不具备实施非法经营行为的犯罪故意来作为辩护的主要理由之一。所以，如何准确把握被告人的主观故意，是对案件最终定罪量刑的必要条件。本文认为，要确定非法经营罪的主观故意，以下几个问题需要解决：

　　（一）行为人是否须具备违法性认识

　　行为人在犯罪之时是否须具备违法性的认识，长期以来在刑法学界始终争议不断。针对违法性的认识在犯罪构成当中到底处于何种地位一直有许多不同观点。有些学者认为，犯罪违法性的认识是犯罪故意、过失以外的必要责任因素，是阻却有责性的因素，应当被放在阻却责任的事由中来加以考虑。也有学者认为，应当将违法性的认识置于犯罪主观方面来进行考虑，属于犯罪故意的认识范畴。在当前实务界通行的“四要件说”前提下，本文认为违法性的认识应当作为犯罪故意的一个部分来加以评价。所谓犯罪故意的内容应当包括两点：第一，行为人对犯罪构成要件事实本身的认知；第二，行为人对犯罪构成要件事实的评价性认知。所谓评价性认知指的是行为人在实施行为之前或实施行为之时对自身行为所具备的危害后果或违法性在主观层面的自我评价。但是，对于行为人需要具备的认识程度，刑法学界却存有争议：是要求行为人具备对危害后果的认识？

　　具备行为违法性的认识？还是两种方面的认识都须同时具备呢？具体讨论到非法经营这个罪名，非法经营罪是否要求行为人在主观层面须具有对行为违法性的认知，是有一定争议的，有学者认为：非法经营这个罪属于“法定犯”，它区别于“自然犯”而存在，是国家因政策上有需要才设置的犯罪，因而非法经营罪的犯罪故意要求行为人在主观上须具备对行为违法性的认识，假如行为人尚未意识到自己的行为系国家禁止实施的，就无法构成非法经营罪。但本文认为，这种观点还值得探讨，倘若将行为人对行为的违法性认知当作成立非法经营罪在主观层面的前提条件，就必然会为实践中非法经营罪的认定设置出障碍：

　　一是实践中行为人对行为违法性的认知需要达到什么样的标准程度方能认定；二是怎么样来明确行为人是否具备这种对行为违法性的认识。行为违法性的认识原本仅存于个体的意识，在实践中通常仅能凭借行为人的口供来加以确定，所以，若要将违法性的认识当作构成非法经营罪主观上必须具备的因素，就势必会让行为人有了“不知道自己行为系违法”的借口从而为有罪者逃避法律的制裁提供了很好的机会。另外，在我国的法律体系中，根据行为的危害性质及程度，分别对违法行为用行政法及刑法来加以规制。要区分某种行为究竟属于一般的违法行为还是犯罪行为的关键点就在于辨明犯罪构成的主、客观方面的实质性要素，行为只有达到了严重危害社会、应用刑法加以规制的程度，才能定性为犯罪行为。倘若行为人辩解仅知道自己行为违法，不知道行为是触犯了刑法的犯罪行为，是不是因此就不能追究其刑事责任了呢？显然不尽合理。所以，是不是还需要对行为人对行为违法性的认知程度进行一个研判呢？在原本就难以辨明的行为人主观心态中，要辨明一个违法性认知程度，无疑又增加了司法机关工作上的难度。因为要明确一个标准用于判断行为人在主观方面到底具备普通违法性的认识亦或具备犯罪行为的认识，这在实践中是缺乏操作性的。所以，针对行为人行为所造成的危害后果及程度，是否达到了需要用刑法来加以惩治的标准，在通常情况下，在实践中司法机关会凭借事实及证据来加以判断，而不将行为人对违法性的认知作为评判的根据。

　　所以，倘若把行为违法性的认识当作认定非法经营罪主观上必备的条件，明显与我国的司法现状不符。根据我国《刑法》第十四条的规定：“明知自身行为将发生危害社会之后果”，可知，我国刑法所采纳的是行为人应当具备对行为危害后果的认识，而不需要具有对行为违法性的认识，但是行为违法性的认识作为社会危害意识法律上的体现，在一些情形下，可以对是否认识到违法进行判断，例如有证据显示行为人已经认识到自己的行为具有违法性，那么就可以作为行为人具有对行为危害后果的认知的依据。

　　（二）行为人对行为认识的内容的确定

　　《中华人民共和国刑法》中载：“明知行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，就是故意犯罪。”可知，所谓的犯罪故意，即指对自身的行为会对社会造成危害，然却纵容这种结果发生的一种心理态度。我国刑法学界一般认为，犯罪的故意由认识因素以及意志因素这两个心理要素组合而成。所谓认识因素，即指行为人明明知道自身的行为具有一定的危害性；而所谓意志因素，即是行为人对危害后果发生的心理态度，或是积极追究的态度，或是一种纵容、放任的态度。简言之，“认识因素”，就是行为人的“明知”内容，“意志因素”，就是行为人“希望或放任”的态度。“主观明知”属于意识形态方面，是精神世界的产物，它看不见也摸不着，在常见的刑事犯罪案件中，行为人大都努力掩饰自己真实的犯罪意图，从而为司法人员对行为人的主观故意认定制造重重困难，所以，在司法实践当中，对于拒不供述犯罪故意的行为人，一般采取“推定”来对行为人的心理进行判断。

　　在我国，从大量司法实践中，司法机关对一些易在认定主观故意方面发生分歧的罪名，归纳总结出几种推定行为人主观心理状态的较为客观的标准，并以司法解释的形式颁布施行，从而对司法实践活动进行指导，例如两高及国家海关总署于 2007 年七月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》当中关于对走私犯罪主观“明知”的界定标准，还有最高院于 2008 年十二月颁布的《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》之中关于毒品犯罪“主观明知”的推定标准等等。从这些司法解释中可以看出，我国对于“推定明知”的标准， 经常是由司法机关从行为发生的地点、时间、手段、条件等等客观性特征中，归纳总结得出的经验法则。要在司法实践中运用“推定明知”的条款，则须从已有相关证据证明的事实中，整理出更加多的与结论存有一定优势联系的已知事实，从而得出合理的评判。

　　在目前发生的一些非法经营类的案件中，绝大多数的行为人都采用先设立一家具有形式合法性的公司，之后在形式合法的“外衣”下，从事实质非法的经营行为，然而一旦“东窗事发”，司法机关就将公司实施非法经营活动链条上起着主要作用的犯罪人员“一网打尽”，然而大多数犯罪人员在制作笔录时均以：“仅在该公司打工，从不清楚公司从事的业务活动是被国家法律法规所禁止的”这一借口作为自己实施违法行为的辩解理由，在这样的情形下，司法机关可以依据全案的基础事实和证据的证明情况，来对存有辩解的行为人是否对于犯罪行为具有“主观上的明知”来进行一个较为合理的评判。通过上述三个案件及以往办理的一些案件，笔者认为通过三个方面可以确定非法经营案件行为人对行为的认识内容：

　　1、是否曾参与过与案件中的经营行为相类似的经营活动。比如在非法经营黄金期货案件中，行为人是否有过证券、期货的从业经历，据此就可判断出行为人对经营黄金期货行为的特征是“明知”的，那么就可以认定案件中，行为人具备对其行为性质的认知能力；

　　2、行为人在其所在公司从事的非法经营活动中担任的关键职务，比如在非法经营黄金期货案件中，行为人负责公司的对外宣传业务，是吸收客户投资入金的“市场推广部”的部门负责人和公司的“业务骨干”。这种岗位及所担任的职务决定了行为人必然对自己所从事之业务的交易规定、流转过程及特征是十分了解，据此就可判断出该行为人具备对犯罪行为客观内容的认知；

　　3、依照案件已有证据进行合理判断。在认定行为人主观上是否具备“明知”问题上，除依据被告人的口供以外，还可以凭借案件的其他证据来作出判断，从行为人参与非法经营活动时间、同案证人对行为的认知能力等因素进行推断，用于反驳行为人对其“不明知”的辩解。

　　又比如在汪某等人非法经营黄金期货案件中，绝大多数的被告人都辩称：“公司代理经营的不是黄金期货”，而经过对案件已有证据加以分析，就可以发现，案件中的大多数投资人都明确提出该涉案的公司为投资人提供的恰恰就是类似黄金期货性质的交易，如此以来，连普通的投资人都能够知晓的事实，何以在涉案公司内部长期工作的被告人会不知晓？这明显是与常理不符的，更加是不可能成立的。据已有证据证实，富瀚公司唯一经营的业务就是黄金期货的交易，且到案的几名被告人所从事的均系与黄金期货相关的业务活动，这一切对于五名具备完全刑事责任能力的被告人而言应当是很明确的，由于类似黄金期货交易的金融投资活动，一般普通人均可以识别其所蕴含的投资风险是大大高于一般的经营活动的，系高风险的、具有投机性质的投资经营行为，那么对任何一名普通人而言，参与此种经营活动都须承担最基本的谨慎及注意义务，由此，完全可以认定参与其中的几名被告人均具备对行为危害后果的认识，也就能够认定行为人主观上具备非法经营的犯罪故意。
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