一、案引及思考
被告时某开小车停在一公司门口，被害人胡某，65 岁，系该公司临时看门工，上前阻止时某，因言语争执，互相揪住对方衣领，撕打起来。此时另一老人上前拉架。制止不住，报警后，时某被公安干警带走。事后，被害人胡某送去医院，收住院。经诊断: 高血压、前列腺炎，口腔牙龈肿大，4 粒牙齿松动。被害人住院治疗 15 天，花医疗费 1． 2 万元。一周后，被害人去医院拔牙 8 粒并做了相应的修复手术，因牙齿诊治花了 6000 元。经司法鉴定为轻伤( 主要依据是 4 粒牙齿脱落) ，鉴定为十级伤残。后检察机关以被告涉嫌故意伤害罪提起公诉，被害人提起附带民事诉讼，请求严惩被告并赔偿自己包括医院费、护理费、交通费、伙食补助费、误工费等各种损失 4 万元。
刑事部分庭审中，被告拒不认罪。理由是: 自己只打了被害人额头一拳，与受害人陈述一致。轻伤鉴定意见的依据“4 粒牙齿脱落”与自己的行为无关，而且住院治疗的“高血压”“前列腺炎”与自己更不相干。法庭调查阶段，公诉机关提交了被害人陈述、被告人供述、证人证言、医院证明等相关证据。被告供认自己打了对方额头一拳，被害人的陈述是“对方朝自己额头猛击了一拳”。证人( 拉架老人) 证言却证明，“胡某咬了时某的右手背，时某用左手朝胡某额头猛击一拳，后又打了嘴巴一拳。”辩论阶段，抗辩双方争执的焦点是:
被告是否真的打了被害人的嘴巴，即“4 粒牙齿脱落”是否是被告造成的。被告作最后陈述时，仍不承认有罪。
在附带民事诉讼阶段，法官组织双方就民事赔偿部分调解，但被告坚持自己观点，在法官努力劝说下，勉强答应赔偿8000 元。被害人坚持要赔 3 万元，否则对其不予谅解。法官对被告及其亲属施加压力，如果不赔，不能取得被害人谅解，会加重其刑罚。最后被告才将赔偿金额加至 1． 5 万元，双方达成调解协议。
思考:
1． 本案刑事部分基本事实是否查清，在没有解决刑事责任问题时，能否组织民事部分的调解?
2． 本案被告如果在侦查阶段，积极赔偿被害人损失，并真诚悔罪，是否可以通过其他调解途径解决纠纷，公诉机关不予起诉?
要回答上述问题，有必要讨论下列二点:
1． 明确刑事责任是否为附带民诉调解的前置程序? 也即附带民诉模式究竟采取“先刑后民”还是“先民后刑”为妥?
2． 本案是否符合新《刑事诉讼法》第 277 条规定之情形，双方当事人可以和解，检察院可以作出不起诉的决定，或者人民法院可以依法对被告人从宽处罚?
对于第 2 个问题，根据本案已查明的事实，被告人是否构成犯罪，尚待补充侦查证明被害人的“4 粒牙齿脱落”是否是被告行为所造成? 如若否定，则被告不构成犯罪，本案只能按一般侵权纠纷解决，也就不能适用刑事诉讼特别程序之“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。如果构成犯罪，从本案事实来看，显然属于《刑事诉讼法》第 277 条第一款第一项之情形，且犯罪情节轻微，双方当事人可以和解，检察院可以作出不起诉的决定，或者人民法院可以依法对被告人从宽处罚。因此，本文仅对第 1 个问题进行探讨，我们认为要讨论的实质问题是“明确刑事责任是否是附带民诉调解的前置程序”，亦即“附带民事诉讼”的审理模式是“先刑后民”，还是“先民后刑”。
二、“先刑后民”还是“先民后刑”
在刑事附带民事诉讼理念和制度设计上，目前主要有三种模式: 一是传统的“先刑后民”模式，即将民事侵权诉讼完全视为刑事诉讼的附带程序，先解决被告人的定罪量刑问题，然后再附带解决被害人的民事赔偿问题; 二是“刑民分离”模式，即在赋予被害人程序选择权的前提下，允许被害人选择独立的民事诉讼程序，从而使被害人的民事赔偿问题完全按照普通民事诉讼的模式加以审理; 三是实践中盛行的“先民后刑”模式，即在确定被告人构成犯罪的前提下，先进行附带民事诉讼的调解，及时有效地解决民事赔偿问题，然后将民事赔偿作为重要的量刑情节，从而确定被告人的最终量刑。
第二种模式，理论上受害人单独提起民事诉讼，法院受案范围固然要广泛，受害人损失可能会获得更多赔偿。但受“多得不如少得，少得不如现得”观念影响，加之民诉程序审限较长，再说，如果被告人与受害人没有事先的调解，没有获得受害人谅解，被追究了刑事责任( 未获酌定减轻) ，判处一定刑期，其一般不会积极履行赔偿义务，导致“空判”发生。
因此，实践中受害人往往不愿选择在刑事审判之后再单独提起民诉。故本文只对第一、三种模式，就目前学界的主要争点，从诉讼调解视角展开讨论。
( 一) “先刑后民”
关于附带民事诉讼过程中刑事与民事孰先孰后的问题，我国法律仅见《刑事诉讼法》第 102 条有类似规定: “附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”“先刑后民”原则最为基础的理论依据是传统的“刑事优于民事”的立法指导思想，受这种思想影响，在公权与私权发生冲突的情况下，优先选公权。
1． 对“先刑后民”的合理性质疑
( 1) 固守“先刑后民”原则不利于被害人的利益保护。例如: 一些刑事“久押未决”案件会变成民事“久拖不决案件”，不少案件从侦查、起诉到审判执行，期限少则半年，多则数年，受害人要获得赔偿往往遥遥无期而又夜长梦多，其民事权益难获及时、有效保护; 某些案件，事实基本清楚，被告明显有赔偿责任，如硬要“先刑后民”，受害人的民事权益就不能获得及时保护。如引文案例中，要等查清“4 粒牙齿脱落”是否是被告造成的这一事实才确定是否赔偿，受害者的民事权益就无法得到及时保护。( 2) 有些案件不能实行“先刑后民”，反而只能实行“先民后刑”才符合案件的特点和审判规律。如刑事自诉附带民事诉讼案件，因自诉案件的特殊性，如夫妻间，妻子诉丈夫故意伤害，“先刑后民”的话，有可能导致本来可以复合的婚姻关系最终破裂，这样一来，也不符合自诉案件可以和解与撤诉的特点。( 3) “先刑后民”只能适用于应急的极少数情况，而不能解决附带民事诉讼中出现的许多问题。“民事从后”的大都是重大、紧急的刑事案件或民事部分有较大难度的案件，在这种情况下，即使刑事先解决了，但“后民事”却增加了，照样牵扯、占用刑事审判人员的大量时间与精力。( 4) 质疑“先刑后民”模式的另一主张则是“刑民分离”模式。有学者因此主张强化刑事案件民事赔偿救济程序的独立性，逐步实现刑事诉讼与民事诉讼的分立，允许刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，以实现其权益的最大化。实践中美国着名的世纪审判———辛普森案便是“刑民分离”模式成功的典范。
2．“先刑后民”的支持
立法上，我国存在“先刑后民”的附带民事诉讼模式，这一模式自 1979 年刑事诉讼法确立以来，经 1996 年和 2012 年修改沿袭至今。思想上，我国在重刑轻民重公权轻私权的传统思想影响下，无疑主张“先刑后民”，理论上，基于同一法律事实的刑事诉讼与民事诉讼，在案件性质尚未清楚之时，也应遵循“刑事优先”原则。无独有偶，法国学者主张的所谓“刑事致民事原状待审”的原则便与我国的“先刑后民”原则如出一辙。
( 二) “先民后刑”
1． 对“先民后刑”的质疑
“先民后刑”，实质是在确定被告人构成犯罪的前提下，先进行附带民事诉讼的调解，及时有效地解决民事赔偿问题，然后将民事赔偿作为重要的量刑情节，从而确定被告人的最终量刑。该模式存在至少以下几个问题: ( 1) 有罪推定之嫌。如果指控的犯罪事实不清、证据不足，被告人系存疑无罪，或依法律应当认定被告人无罪的，“先民后刑”实则犯了“有罪推定”之大忌。( 2) 司法公信力受损。刑事案件发生后，除了获得一定的经济赔偿外，受害人往往没有其他更好的补偿方式，只能被动地接受调解条件，就算达成了调解协议，很难做到自愿、平等，还可能造成“拿钱买命”、“以钱赎刑”等不良社会评价和影响。( 3) 不顾被告人的主客观实际。如果被告人无支付赔偿能力，或其支付的赔偿数额不能满足被害人的赔偿要求，或被告人拒不赔偿，被害人拒绝调解等，由于缺乏调解的主客观基础，“先民后刑”亦无实现之可能。
2． 对“先民后刑”的支持
在附带民诉的司法实践中，选择“先民后刑”模式有如下几个理由: ( 1) 存在“先民后刑”制度的经济学基础。附带民诉案件达成调解，被告人与受害人能实现一定的“双赢”受害人能早获赔偿的实际利益，被告人则可获得一个预期利益，即在“犯罪心虚”对刑罚结果有所担忧的前提下，一般愿意“花钱赎罪”，为自己获得一个酌情减轻的情节。“先民后刑”制度正好满足了受害人与被告人的这一需求。( 2) 有利于实现司法公正。该模式依循“定罪—附带民事诉讼—量刑”的思路，第二个环节中，对被告民事责任问题的解决及其程度，将使得法官在后继的量刑程序中对被告的量刑更趋合理与公正。( 3) 有利于平衡公权与私权冲突，节约司法资源。
附带民诉双方调解成功，被告人一般会认罪服法，为庭审的顺利进行打好基础，受害人在获得赔偿之后，一般能出具谅解书，如此，双方可能服从一审判决，“定争止诉”，从而有利于简化诉讼程序，节约司法资源。
三、明确刑事责任是否为附带民诉调解的前置程序
综上，两种观点均不无道理，就本文议题来看，争论焦点是: 明确刑事责任是否为附带民诉调解的前置程序? 对此，我们认为在现行法律框架与传统观念下，鉴于各地司法实践，附带民诉案件的调解应当因案而异，实行“先刑后民”还是“先民后刑”。
( 一) 在公诉案件中
1． 凡两种诉讼相互交织或牵连时，在案件性质尚不清楚之时，总体上应遵循“刑事优先”原则，“先刑后民”; 对于主体关联( 即民事案件中的双方当事人同时是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，两个案件中的主体完全重合) 联系在一起的事实关联案件，可以分别审理，从时间上来说，也可“先民后刑”，以保护民事当事人的合法权益。
2． 凡刑事诉讼与民事诉讼的提起基于同一法律事实，且事实基本清楚，又涉及经济赔偿问题时，被告是否构成犯罪，关键查明其标的物金额或后果严重程度，如文前所引案例中，侵权后果“4 粒牙齿脱落”是否是被告造成的是被告定罪的关键因素，此类案件，被告无疑应当对受害人进行赔偿，可“先民后刑”，以及时保护受害人的权益; 对于不属于刑事和解范围的案件，为了使被害人权益能够得到较好的维护，减轻民事部分执行的压力，仍然可以考虑适用“先民后刑”的附带民事诉讼程序。
( 二) 在自诉案件中
自诉案件一般属于轻微刑事案件，我们认为可以考虑如下两个因素，再决定附带民诉“民”、“刑”责任解决的先后顺序。
1． 被害人与被告人的关系。根据案中被害人与被告人的关系的特殊性，如家庭成员之间发生的虐待、故意伤害等案件，只要双方有和好可能，应当“先民后刑”，“能调则调”，以求司法效果与社会效果的统一。
2． 被害人人身、财产权利损害的程度。对因被告人的行为导致被害人人身、财产权利轻微损害的案件，有和解、调解可能的，应当“先民后刑”，既能让被害人的损害得到优先赔偿，又给被告人改过自新的机会，降低犯罪率，实现社会和谐; 对因被告人的行为导致被害人人身、财产权利损害较大，自诉人坚持要追究被告人的刑事责任，双方意见分歧过大，调解不能的案件，则可“先刑后民”，既实现惩罚犯罪，又保障被害人权益之目的。
【参 考 文 献】
［1］陈瑞华． 刑事附带民事诉讼的三种模式［J］． 法学研究，2009( 1) ．
［2］江 伟，范跃如． 刑民交叉案件处理机制研究［J］．法商研究，2005( 4) ．
［3］耿景仪． 试论刑事附带民事诉讼的限制条件［J］． 人民司法，1995( 2) ．
［4］郑鲁宁，何乃刚． 合并与分离: 刑事附带民事诉讼制度的反思与重构［J］． 政法论坛，2003( 4) ．
［5］陈光中，陈桂明． 是否“先刑后民”要酌情而定［N］．检察日报，2003 －8 －6( 18) ．
［6］刘少军． 论“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的构建———兼论《刑事诉讼法修正案》对附带民事诉讼制度的改革［J］． 政治与法律，2012( 11) ．
