弱势主体从宽处罚规定相关争议的研究

　　众所周知刑法中的弱势主体主要包括三类：

　　已满 14 不满 18 周岁的未成年人，已满 75 周岁的老年人以及妇女。刑法总则中明文规定的关于这三类弱势主体的从宽处罚条款如以下所述：《中华人民共和国刑法》第十七条第三款；第十七条之一；第四十九条；第六十五条；第七十二条第一款以及第一百条。其中第十七条之一对老年人的从宽处罚规定由《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下称《刑法修正案（八）》）首次设立，而且《刑法修正案（八）》修正后的刑法第四十九条也限制对老年人死刑的适用，第六十五条排除了未成年人构成累犯，第七十二条对三类弱势主体在一定条件下应当适用缓刑作出规定，第一百条增设了免除未成年人前科报告义务的规定。这些条文的增设和修改，体现了我国刑法的谦抑性原则和儒家文化的“悯老恤幼”原则，也是构建“以人为本”的和谐社会和促进社会主义法治进程的题中之义。

　　但目前刑法理论和实务界对这些弱势主体从宽处罚规定存在不同程度的争议，本文将对这些问题展开研究，以期能够为司法实践提供理论支撑。

　　一、刑法第六十五条中“不满十八周岁”的理解和适用

　　《刑法修正案（八）》对不满 18 周岁的人规定不构成累犯，这里的“不满十八周岁”系指犯前罪时不满 18 周岁还是犯后罪时不满 18 周岁，《刑法修正案（八）》并未给予明确的规定，理论界对此存在争议。第一种观点，认为一般累犯的限制性条件是行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满十八周岁。犯后罪时不满十八周岁的不得认定为累犯；同样犯前罪时不满十八周岁犯后罪时已满十八周岁的，也不构成累犯。

　　第二种观点，认为刑法第65 条中“不满十八周岁”是实施前罪时不满十八周岁，对于后罪无论是否已满十八周岁均不构成一般累犯。

　　第三种观点认为刑法第 65 条中“不满十八周岁”是实施后罪时不满 18 周岁，其理由主要有，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，符合累犯制度设立的现实基础，符合累犯从重处罚的根据，有利于保护公众利益和社会安全等。

　　第一种观点实际上是后两种观点的综合，即这种观点实际上就是认为实施前罪和后罪，只要其中之一不满 18 周岁就不能构成累犯，笔者赞同此种观点，纵然第三种观点比较第二种观点来讲是有利于未成年人，但第一种观点更能体现立法者设立此项制度的本意，理由主要有以下几点：

　　第一，未成年人是一个特殊的群体，他们正处在青春期在心理和生理上与成年人相比有很大的不同，他们的辨认和控制能力较差，容易受不良因素的影响，对事物充满了好奇心，模仿能力较强，感情容易冲动，因此在定罪量刑上要区别于成年人，认为前罪或者后罪只要其中之一不满 18 周岁就排除构成累犯的可能才能更好地教育和保护未成年人。

　　第二，“悯老恤幼”原则是我国古代的一项司法原则，同时也是儒家传统文化的体现。古今中外都有恤幼之传统，因此要对未成年人犯罪给予一定的宽恕。2010 年 2 月 8 日最高人民法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对涉及未成年人犯的定罪量刑提出进一步从宽的具体的政策界限，特别强调对未成年人犯罪，要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。认为前罪或者后罪只要其中之一不满 18 周岁就排除构成累犯的可能的观点体现了对未成年人的特殊关怀同时也符合对未成年人的保护性教育的刑事政策，体现了对未成年人要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。

　　第三，从《刑法》第 65 条的表述也可以得出此种结论，“不满十八周岁的人犯罪的除外”有学者们认为是立法者没有明确规定是指犯前罪还是犯后罪，事实上“不满十八周岁的人犯罪的除外”不是规定不明确、用语模糊而是认为无论是实施前罪不满 18 周岁还是实施后罪不满 18 周岁或者实施前后两罪均不满 18 周岁都是不满 18 周岁犯罪，这里的犯罪既指前罪也指后罪。况且，不一定条文规定的越明确就越容易适用，“极度的确定性破坏确定性的本身”、“极度的精密在法律中受到非难”，越具体精密的规定反而会阻碍理论和学说的发展，因此我们应当尊重法条原文可能具有的含义不能对法律条文限定范围，将《刑法》第 65 条“不满十八周岁”严格的限定为犯前罪时不满 18周岁或者犯后罪时不满 18 周岁。

　　第四，刑罚的目的是预防犯罪而不是惩罚犯罪。对实施前罪时不满 18 周岁但实施后罪时已满18 周岁的行为的也认为不构成累犯，足以预防其再次犯罪，因为未成年人年龄尚小，其人格尚未得以完全形成和发展，可塑性大，比较容易改造，其人身危险性和再次犯罪的危险性较小，那么对这类人的特殊预防的必要性比较成年人而言就小，所以对这类人不宜适用“从重处罚”以实现特殊预防的目的，更多地采用其他的教育手段也能够实现特殊预防的目的。如果只是坚持实施前罪时不满 18 或者实施后罪时不满 18 反而会使未成年人承受过重的惩罚从而影响其未来的学习生活，为再次犯罪埋下隐患，不利于未成年人的成长和发展。

　　对于实施前罪时不满 18 周岁实施后罪时已满 18 周岁是否构成累犯的“跨法适用”问题，根据2011 年 4 月 25 日最高人民法院 《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力的解释》第三条第一款中明确规定适用修正后刑法的第六十五条的规定。也即在 2011 年 4 月 30 日以前不满 18 周岁实施犯罪 2011 年 4 月 30 日以后已满 18 周岁又实施犯罪的，适用《刑法修正案（八）》以前的刑法构成累犯，因为修正前的刑法对未成年人并不排除构成累犯，适用修正后的刑法则不构成累犯这是我国刑法坚持从旧兼从轻原则的体现，“从旧”是前提和原则，“从轻”则是例外。这里的“从轻”不仅是指法定刑的轻重也指刑罚的裁量和刑罚的执行是否有利于被告人。

　　二、刑法第 49 条的适用和理解

　　刑法 49 条规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”刑法的这一条文体现了我国刑法的人道主义原则和刑法的谦抑性原则。但对于不适用死刑的未成年人和老年人刑法第 49 条规定的时间标准是不一样的，对于未成年人是指“犯罪的时候”对于老年人则是指“审判的时候”为什么两者同样是不适用死刑但标准却不一致呢？原因在于，老年人与未成年人的刑事责任能力相类似，未成年人与老年人处于生命的两端，未成年人因身体和智力尚未完全发育成熟而不具有成年人的刑事责任能力，老年人因生理、心理功能衰退而缺乏正常人的刑事责任能力。因此，对于未成年人年龄越小他们的辨认和控制能力就差，那么就越值得刑法的保护而对于老年人而言年龄越大他们的辨认和控制能力就越差那么就越值得刑法的保护。对于犯罪的时候不满 18 周岁而审判的时候已满 18 周岁的未成年人不适用死刑以及对于审判的时候已满 75 周岁而犯罪的时候不满75 周岁的老年人不适用死刑一方面，是基于对这些弱势主体的特殊保护。另一方面，也是坚持少数、慎杀原则的体现。例如，一个不满 18 周岁的未成年人持枪抢劫并且造成人员伤亡但法院审判的时候行为人却已满 18 周岁，那么对行为人就不能适用死刑。如果对未成年人适用死刑以审判时为标准那么对犯罪时不满 18 周岁而审判时已满 18周岁的未成年人就应当适用死刑，这显然违背了对未成年人的“教育、感化、挽救”的方针，不利于未成年人罪犯的教育和矫正。再如，行为人在其不满 75 周岁的时候故意杀人但在法院审判的时候已满 75 周岁除非以特别残忍的手段致人死亡否则对行为人就不能适应死刑。如果以犯罪时为标准，那么对行为人就应当适用死刑，这显然违背了对老年人从宽处罚的立法意图。所以刑法第 49 条对未成年人和老年人规定不适用死刑的时间标准是完全合理的。

　　关于未成年人跨年龄段的死刑适用问题，本文认为死刑适用的只能是行为人已满 18 周岁以后的行为不能是不满 18 周岁以前的任何行为。事实上在 1997 年新刑法颁布前，最高人民法院 1983年 12 月发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（二）》的第 18 条中就由有此规定：对于被告人在不满 18岁时犯有严重罪行，在满 18 岁后又犯罪的，可否判处死刑，主要应根据被告人在己满 18 岁以后所犯的罪，依法是否可以和应当判处死刑来衡量，如果对被告人已满 18 岁后所犯的罪，法律没有规定死刑时，不应仅根据被告人在未满 18 岁时所犯的严重罪行而判处死刑。这个解释虽然是在新刑法实施前颁布的，但是，其处理跨 18 岁年龄的犯罪的精神是正确的，从这个解释可以归纳出处理跨未成年年龄阶段死刑适用时应当坚持的一条基本原则就是，不得以未成年时的犯罪行为为主而判处死刑，对跨未成年阶段的犯罪，如果要适用死刑，那么，适用死刑的主要依据只能是年满 18 周岁以后的犯罪行为。

　　按照这条基本原则，如果行为人在不满 18 周岁前实施一个犯罪行为持续到其已满 18 周岁之后才结束，那么只能根据已满 18周岁以后所实施的行为的情节是否符合死刑的适用条件而决定能否对其适用死刑，对于不满 18 周岁的行为一概不予考虑。

　　第一，对于继续犯和连续犯是否能够适用死刑只能考虑行为人已满 18 周岁以后的行为。例如，不满 18 周岁的未成年人绑架他人并杀害被绑架人，如果杀害被绑架人的行为发生在其不满 18周岁对行为人就不能判处死刑，但若杀害被绑架人的行为在其已满 18 周岁之后那么则可以适用刑法第 239 条第 2 款“杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。如果行为人连续实施数个相同的行为，例如行为人连续实施数个故意杀人的行为，有的发生在行为人不满 18 周岁有的发生在行为人已满 18 周岁，那么不满 18 周岁实施的杀人行为无论情节是否严重，手段是否残忍都不能适用死刑，罪行是否严重只能考虑已满 18 周岁后的杀人行为。

　　第二，对于刑法分则中以“多次实施”为加重情节从而导致法定刑升格，最终可能适用死刑的犯罪要看已满 18 周岁的以后所实施的犯罪行为是否满足刑法分则所规定的“多次”，对于不满 18周岁所实施的犯罪行为的次数不应考虑在内。例如行为人不满 18 周岁以前就曾抢劫已满 18 周岁以后又实施抢劫被司法机关查处，是否认定为多次抢劫（2000 年 11 月 22 日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定刑法第二百六三条的“多次抢劫”是指抢劫3 次以上） 不能将已满 18 周岁前后的次数累计计算而决定适用死刑，已满 18 周岁以后没有达到三次以上的就不能适用死刑。

　　第三，对数额犯或者数量犯而言即刑法分则条文将数额或者数量较大作为犯罪起点，并对数额或数量巨大、数额或数量特别巨大的情形加重了法定刑时，对行为人是否适用死刑应当以行为人年满 18 周岁后以后实施犯罪的数额或者数量为标准，对不满 18 周岁之前实施犯罪的数额或数量无论是否巨大均不予考虑。例如未满 18 周岁以前就曾走私毒品，但未经处理，已满 18 周岁后又走私毒品被司法机关查处，刑法分则第 347 条第 7款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”那么对此种情形是否适用死刑只能将已满 18 周岁以后走私毒品的数量累计计算并综合、考虑犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性看是否应当适用死刑。

　　三、第十七条之一中“已满七十五周岁”和刑法第七十二条中“不满十八周岁”和“已满七十五岁”适用和理解
　　
　　刑法第十七条之一“已满七十五周岁”是指犯罪的时候已满 75 周岁而不是审判的时候已满 75周岁。刑法第七十二条中“不满十八周岁”和“已满七十五周岁”分别是指人民法院作出有罪判决时不满 18 周岁或已满 75 周岁，而不是犯罪的时候也不是指审判的时候。本文认为在刑法条文中的时间标准除了刑法明文规定的以外（刑法第 49 条和第 100 条） 都应与特定的刑事诉讼程序相对应的，不能任意的解释。人的年龄不是一成不变的而是会随着时间的推移逐渐的增长，从立案侦查到最终对行为人作出有罪判决、交付执行需要经过一段时间，在这段时间中行为人的年龄也会随之增长，犯罪的时候不满 18 周岁或者不满 75 周岁，审判的时候或者判决的时候可能就会已满 18 周岁或者已满 75 周岁。那么对于上述的这种情形是以犯罪的时候为标准还是以审判的时候抑或是指判决确定的时候为标准理论界和实务界有不同的看法。

　　对于刑法第十七条之一的“已满七十五周岁”有学者认为是审判的侯时已满 75 周岁。其主要理由在于，在考虑是否已满 75 周岁时，以审判的时候作为时间节点，显然要比以犯罪的时候对犯罪的老年人更为有利，这种理解符合“利于被告人的根本精神”，有利于实现公平和正义。

　　这种观点忽略了有利于被告人的解释只有在存疑时才能适用，对于没有疑问的本就应依法定罪处罚，无所谓是否有利于被告人，从有利于被告人的角度而言，最有利于被告人的是无罪，这显然是不现实的，不能在任何时候都要作有利于被告人的解释，这样会导致法律形同虚设从而有悖于罪刑法定主义。

　　再者，固然把犯罪的时候不满 75 周岁审判的时候已满 75 周岁的人从宽处罚有利于实现公平和正义，但却片面理解了刑法的公正，法律的公正总是有缺憾的，法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况。

　　如果以牺牲法律的价值而换取了个案的公正处理，必将导致法律xuwuzhuyi，公正是相对的，刑事司法只要做到严格依法，包括刑法和刑事诉讼法，就能达到公正。

　　本文认为，刑法第十七条之一的“已满七十五周岁”指的是犯罪的时候已满 75 周岁，理由有如下几点：

　　第一，认为十七条之一的“已满七十五周岁”是指审判的时候显然忽略了刑法条文的字面含义。对于刑法条文进行解释首先要考虑的就是文理解释，即按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法进行解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。语言文字的可能含义是罪刑法定原则的首要要求也是最高要求。根据罪刑法定原则，解释用语必须以刑法用语为根据，不能离开法律的用语。一方面用语是精神的表示，同样用语的含义是法律的精神。另一方面，罪刑法定原则所要求的是成文法主义，就是要求用文字固定法律；要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离用语的解释是恶劣的解释。十七条之一的表述为：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”，这句话分开来就是：已满七十五周岁的人，故意犯罪；已满七十五周岁的人，过失犯罪。也就是说适用本条老年人从宽处罚规定的一个前提条件就是犯罪的时候已满 75 周岁。显而易见，行为人年满75 周岁之后故意犯罪或者过失犯罪，犯罪的时候就已满 75 周岁，审判的时候也必定已满 75 周岁。

　　若行为人犯罪的时候不满 75 周岁的，也显然是不满足本条规定的条件，根据罪刑法定的原则就当然不能适用本条规定，理应被本条规定排除。因此，对于故意犯罪的时候不满 75 周岁即使审判的时候已满 75 周岁也不能适用“可以从轻或减轻处罚”的规定，对于过失犯罪的时候不满 75 周岁即使即使审判的时候已满 75 周岁也不能适用“应当从轻或减轻处罚的规定”。因此，认为十七条之一的已满 75 周岁是指犯罪的时候不仅符合罪刑法定基本原则而且符合刑法的解释规则。

　　第二，司法解释有类似规定。《刑法》及司法解释虽未对十七条之一的已满 75 周岁的时间标准作出明确规定，但 2006 年 1 月 11 日最高人民法院《关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条指出：本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满 14周岁不满 18 周岁。这个司法解释明确指出已满 14周岁不满 18 周岁是指“犯罪的时候”。未成年人和老年人刑事责任能力相似，未成年人身心发展尚不健全，人格尚未完全形成，不具备完全的辨认和控制能力。人的身心是一个渐进的过程，人进入老年后身心功能逐渐衰退，体能和精力显着减退，辨认和控制能力会有不同程度得减退，因此未成年人和老年人刑事责任能力有很多相似之处，将十七条之一的已满 75 周岁理解为犯罪的时候并无不妥。

　　第三，刑法第十七条之一的“已满七十五周岁”指的是犯罪的时候已满 75 周岁，符合刑法体系解释的规则。体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。要保持刑法的协调，就必须避免矛盾，那么面对一些不明确的规定时，可以通过明确的规定来解释阐释不明确的规定。对于一个文本某一部分的诠释如果为同一文本的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能则应舍弃。

　　对十七条第三款的已满 75 周岁理解为犯罪的时候，就可以被上述 2006 年 1 月 11 日最高人民法院《关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所证实，因此这种结论是可以接受的。况且老年人犯罪从宽处罚规定的文字表述与刑法中有关未成年人犯罪从宽处罚规定不仅同处一个条文而且文字表述基本相同、如出一辙，第 17 条第 3 款规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。”第 17 条之一规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚。”不同的是已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪无论故意还是过失犯罪都应当从轻或减轻处罚。而已满75 周岁的人只有在过失犯罪的时候应当从轻或减轻处罚，故意犯罪的时候则只是可以从轻或减轻处罚。因此，对已满 75 周岁解释为犯罪的时候是完全合理的。

　　刑法第 72 条中“不满十八周岁”系指判决确定时不满 18 周岁，“已满七十五周岁”也指的是判决确定时已满 75 周岁。有文章指出根据体系解释的要求刑法第 49 条已经明确规定“不满 18 周岁”是指犯罪的时候不满 18 周岁和“已满 75 周岁”是指审判的时候，为使这两个条文统一，第 72 条的“不满十八周岁”和“已满七十五周岁”也分别是指犯罪的时候不满 18 周岁和审判的时候不满十八周岁。刑法的每个条文都有其自己的含义不能简单的套用，第 49 条规定的未成年人和老年人不适用死刑的时间标准不一致的法理不能简单套用的第 72 条，我们必须摒弃这种教条主义的观念，严格遵守罪行法定主义和刑法的解释规则，以更好的实现刑法的任务和目的。这种所谓的刑法条文之间的协调一致实质上是认为因为有了第 49 条的明文规定，那么对于刑法条文中所有“不满十八周岁”都是指犯罪的时候和“已满七十五周岁”都是指审判的时候。这种教条主义的观点忽略了此条款“可以或者应当缓刑的”，必须满足的一个前提就是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，很明显这里的犯罪分子是已经被人民法院判处了拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，论证如上不再赘述。

　　综上所述，本文认为刑法中的不满 18 周岁和已满 75 周岁在不同的刑法条款中的时间标准是不同的，对它们作出统一的理解不仅有悖于罪行法定的原则而且会阻碍刑法理论和学说的发展，必须具体条文具体分析，以更好的实现刑法的法益保护机能和人权保障机能。一般认为，刑法具有法益保护和人权保障两个方面的机能。法益保护机能，法益保护机能是指刑法保护法益不受侵犯与威胁的机能，主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；人权保障机能是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能，主要依赖限制刑罚的适用而实现。因此，刑法必须在两者之间调和。

　　本文认为在办理“老，少”案件时应当坚持的一条原则就是从宽处罚，这是刑法人权保障机能的体现，但也不能过度的强调人权保障机能从而忽略了法益保护的机能，只有这样才能最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，使刑法的两个机能都能得到充分发挥。

　　参考文献
　　
　　［1］张明楷． 刑法学（第四版）［M］．北京：法律出版社2011 年，第 514 页。
　　［2］黄太云． 刑法修正案解读全编［M］．北京：人民法院出版社，2011 年，第 28 页。
　　［3］刘宪权． 特殊群体从宽处罚规定司法适用分析［J］．华东政法大学学报，2011 年第 6 期。
　　［4］王策． 对“犯罪时不满 18 周岁的人不适用死刑”的理解与适用［J］． 法律适用，2000 年第 3 期。
　　［5］刘宪权.特殊群体从宽处罚规定司法适用分析［J］．华东政法大学学报.2011 年第 6 期。
　　［6］陈兴良． 刑事司法公正论，转引自张忠斌．未成年人犯罪的刑事责任研究［D］． 武汉大学 2005 年博士论文，第34 页。
　　［7］张钟斌． 未成年人犯罪的刑事责任研究［D］．武汉大学 2005 年博士论文，第 34 页。
　　［8］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京：法律出版社1999 年，第 10－11 页。
　　［9］张明楷.刑法学（第四版）［M］．北京：法律出版社，2011 年。