沉默权制度的发展历程、定位及中国化应用

　　摘要：纵观沉默权制度的发展脉络，以英美两国为代表的国家对于沉默权的态度，从最初的不承认，到后来的绝对肯定，再到为沉默权制度附加若干限制条款，反映了其在沉默权问题上的不断反思和斟酌，但沉默权作为人的基本权利的地位依然没有改变。另外，沉默权制度的确存在消极影响，但是考虑到当下世界范围内“放弃审判制度”的迅猛发展，沉默权制度消极影响的范围与程度也有待重新探讨。因此，对于沉默权制度，理应抱持一个理性的态度，将沉默权制度置于认罪认罚从宽制度的视域下，在承认沉默权基本权利性质的同时消解其不利影响。

　　关键词：沉默权; 不被强迫自证其罪; 认罪认罚从宽制度; 如实供述;

　　On the Localization of Chinese Silence Right System from the Perspective of Leniency for Admission of Guilt and Accepting Punishiment

　　NI Chu-yao

　　一、沉默权制度的发展脉络

　　（一）从消极沉默权到积极沉默权

　　沉默权制度的发源地是英国。从13世纪开始，被告人需要在诉讼程序开始前进行宣誓，保证如实回答审判中的所有提问，否则将被判有罪并处以刑罚。1638年的“李尔本案”中，平等派领袖李尔本因拒绝宣誓被星座法院收监关押并处以严重的刑罚(1)，这一判决受到了议会和清教徒的强烈抗议，1641年，星座法院被正式废除，宣誓程序随之取消，李尔本案因此被视为是沉默权制度的起源。1688年，在着名的“詹姆斯二世诉七个主教案”中，七个主教在预审程序中声称他们有权合法地拒绝发表任何可能使他们自证其罪的言论，尽管他们因此遭到逮捕，但是陪审团最后还是做出无罪释放的判决。沉默权制度由此以判例法的形式在英国正式确立[1]79。这一时期的沉默权主要表现为不得由于被追诉人沉默而作出对其不利的推定，因而属于“消极的沉默权”。

　　虽然沉默权制度最早在英国出现，但其后期的发展与鼎盛则主要在美国，早在1791年美国宪法第五修正案就规定了“禁止自证己罪”的条款，但是并未明确规定被追诉人的沉默权。直到1966年，才诞生了着名的“米兰达规则”，其中规定了犯罪嫌疑人面对警察的讯问有保持沉默的权利，未遵循“米兰达规则”所取得的所有供述一律排除。“米兰达规则”使美国从原来的“默示沉默权制度”正式升级为“明示沉默权制度”，体现了极强的积极性。

　　（二）限制沉默权时期

　　到了20世纪后期，由于犯罪率激增和社会秩序的混乱，沉默权制度成为众矢之的，人们普遍认为沉默权制度不予区分地赋予每一个被追诉人沉默的权利，造成很多罪犯最终未能被绳之以法，危害了社会治安。因而无论是沉默权制度的起源地英国还是大力贯彻沉默权制度的美国都不约而同地对沉默权制度加以限制。

　　1994年英国的《刑事审判与公共秩序法》对沉默权制度做出了较大的改革，改革的内容集中体现在第34—37条中，主要表现在被告人对于法庭上赖以辩护的事实和警方已经掌握了其犯罪的有力证据时保持沉默，陪审团可以就其沉默作出不利推论[2]214-215。当然，不利推论规则并不意味着被告人必须开口说话，证明被告人有罪的责任始终由控方承担，在适用不利推论规则之前控方所作的证明必须接近于排除合理怀疑的程度[3]；上述法定情况之外，禁止不利推论规则仍然有效。

　　20世纪90年代初，英国的谢泼德率先提出使用“侦查访谈”一词来描述警方针对犯罪嫌疑人的提问活动，他认为相比极具攻击性的讯问方式，平和、合理、公正的侦查访谈更有利于获得犯罪嫌疑人的有效回答。在之后的司法实践中，英国警方逐步建立起了“PEACE”侦查访谈方法，包括计划与准备、参与和解说、陈述、结束和评估五个步骤。在此基础上，英国内政部于1992年发布了侦查访谈的七项原则，其中就包括“即使犯罪嫌疑人行使了沉默权，警察仍有权提问”的规定，这条规定在修改后的2016年的版本中也依然存在[4]。这也表明在英国面对警方侦查访谈的犯罪嫌疑人即使选择了保持沉默，警方的讯问活动也不会像美国的沉默权规则一样单方面宣告停止(2)，这种讯问方式将极大地提高被追诉人放弃沉默权的可能性。

　　与此相同的是，美国虽然是践行沉默权制度最彻底的国家，但是社会各界对于沉默权规则的争论也从未停止。即使是在“米兰达诉亚利桑那州案”中，米兰达的上诉请求也是以5:4的微弱多数获得通过的。从上世纪70年代开始，美国最高法院陆续通过一系列判例减弱米兰达规则的效力[5]，形成了四项例外规则，分别是犯罪嫌疑人放弃沉默权、公共安全的例外、“必然发现”的例外和弹劾证据的例外(3)。“9·11”恐怖袭击事件发生后，为避免在本土受到沉默权条款的限制，美国将抓捕的外国恐怖活动嫌疑人关押在位于古巴南端的关塔那摩军事基地，并对犯罪嫌疑人实施了包括水刑在内的一系列残忍的审讯方式，据此获得了大量的情报信息[6]。美国的这一举动也被认为是典型的对沉默权规则的规避行为。其所坚持的、奉为金科玉律的沉默权制度在20世纪初的发展也受到了极大的阻碍。在这之后，美国继续通过判例进一步限制沉默权制度的适用范围(4)。

　　（三）英美两国限制沉默权制度的性质探究

　　尽管自沉默权制度产生之日起，关于该制度的是非争议就从未停止。但是不论是英国还是美国，依然承认沉默权是一项基本权利和自然权利的事实。对于英国来说，沉默权制度是资产阶级革命的产物之一，是一项不能被否定的制度，即使对沉默权加以限制也无法从根本上动摇沉默权的道德基础，限制沉默权的条款只是表明了其在打击犯罪与公民宪法权利保护之间综合衡量的务实态度，也是基于根植于英国文化中的相对功利性的考量下的结果。对于美国来说，沉默权的基础是宪法第五修正案，其不仅对美国警察的讯问程序产生了广泛而又深远的影响，也深刻地影响了公众对于宪法权利的认知，成为美国现代文化的一部分。当然，美国也确实为沉默权制度设立了若干例外规则，甚至在紧急情况下规避沉默权制度，也曾有学者基于辩诉交易制度的影响，提出“沉默权制度”在实质上已经趋于消亡的观点[7]75，但以上因素都无法从根本上撼动沉默权的法律基础和基本地位。因此美国与英国相同，即使需要面对围绕着沉默权问题的诸多争议，也无法全盘否定沉默权制度，而英美两国目前着力坚持的方向则是在沉默权制度的框架下加强警方与犯罪嫌疑人的合作，从而在人权保障与惩罚犯罪之间寻求一种相对的平衡。

　　二、沉默权制度的应然定位

　　（一）沉默权制度的先进性

　　首先，沉默权从道德层面来讲，体现的是对人性和人格尊严的尊重。道德学家普遍认为，趋利避害是人的本性，自我保护是人的本能，没有人愿意背叛自己说出对自己不利的事实，更不愿意主动证明自己构成犯罪，否认自己所犯罪行是一种十分正常的心里防御机制[8]。从法律层面来说，法律应该是为人所能接受的，需要适应人性的弱点，强迫被追诉人在针对自己的处罚中与权力机关展开合作则突破了人性的弱点。因此，不论从道德层面还是法律的人道性层面来说，允许被追诉人对于不利于自己的事实保持沉默是符合人性规律的。

　　其次，正是因为沉默权赋予了人能够在不受外在压迫的情况下决定自己的言论的权利，从而减轻了被追诉人面对审讯时的压力，使得被追诉人供述的真实性得到了一定程度的保障。一味追求高破案率和刑事处罚率则容易忽视被追诉人的人权保障，由此产生的冤假错案不仅有损社会的公平与正义，也会极大地挫伤司法公信力，这也彰显了沉默权制度存在的必要性。

　　最后，沉默权制度在一定程度上有利于从程序上平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构。现代刑事诉讼模式是控、辩、审三角结构，相对于以国家为后盾的公诉机关，作为被追诉人往往势单力薄，处于弱者的地位，而沉默权则是一项诉讼防御权利，这项权利是通过增加司法机关获取被追诉人口供的难度来增强被追诉人与控诉方相抗衡的能力，从而有效遏制公权力在刑事诉讼领域的过度膨胀与扩张。

　　（二）沉默权制度的理论批判

　　英国法学家边沁和美国法学家庞德都曾针对沉默权提出了一系列质疑。边沁认为“沉默权只会保护有罪的人，而对无罪的人则没有什么价值。无罪的人绝对不会利用沉默权而是会主张说出来的权利。”庞德在一定程度上继承了边沁的思想，他认为沉默权不能帮助无罪的人，职业罪犯则经常通过律师滥用这一权利[9]，从而利用警察的错误走向自由。理查德·里奥在1996年所做的实证研究也表明，被追诉人置身于刑事司法系统中的经验越丰富，其放弃沉默权的可能性就越小。在他所调查的38名要求保持沉默的被追诉人中，有31人（82%）有过重罪记录，只有2名被追诉人（5%）没有犯罪前科[10]110，这可以从一个侧面证明惯犯更有可能利用沉默权条款。而沉默权制度到底能为多少无辜的人提供保护，目前并无足够的实证数据予以支撑，而这也让人不禁质疑沉默权制度的存在可能只是为有罪之人提供了避难所。

　　沉默权制度的无力不仅体现在对无辜嫌疑人的保障上，还体现在虚假供述问题上。有学者指出，“米兰达警告”就像是一个无任何作用的仪式，对于警察来说只是一种机械性的背诵，即使被追诉人行使沉默权，警察也可以通过富有成效的谈话技巧使其放弃权利并陈述，而一旦被追诉人放弃行使沉默权[7]90，不影响警方在后续所使用的一系列富有技巧性的审讯方法，而这个过程依然有可能产生虚假供述。上世纪80年代的美国，即使已然存在沉默权制度，每年的案件中存在虚假供述情况的依然接近6000起[10]108。

　　最后，沉默权制度降低了诉讼效率，增加了诉讼成本。被追诉人的供述是侦查人员查明案件事实的捷径，而沉默权制度赋予被追诉人沉默的权利，则在一定程度上堵塞了这条捷径，各种潜在的证据只能完全依靠现有的侦查技术来获得，这个过程必将耗费大量的人力、物力和财力，侦查进程也会受到影响，甚至可能造成侦查工作停滞不前，因而，沉默权制度的建立必然会导致诉讼成本的增加。

　　（三）沉默权制度的应然定位

　　对于沉默权制度的应然定位，应该从两个维度予以考量。

　　一方面，在实践中，沉默权制度无法从根本上解决虚假供述的问题。即使是在刑侦技术已经高度发达的今天，也还有相当数量的案件的证据链中需要被追诉人供述的支撑，基于此原因，侦查人员依然会想法设法获取被追诉人的供述，在这个过程中依然有可能产生虚假供述。其次，不可否认的是，绝对的沉默权的确会造成一定程度的消极影响，惯犯以及有组织犯罪中的犯罪嫌疑人更倾向于利用沉默权规则，但是这两种案件类型毕竟只是众多案件类型的一部分，从宏观角度来审视所有的刑事案件，沉默权制度是否造成了重大的消极影响是有待商榷的。根据美国学者的实证调查显示，被追诉人在刑事程序中实际行使沉默权拒绝回答警察或法官询问的比例很小，理查德·里奥的实证研究结果也显示每5个被追诉人中放弃沉默权的就有4个人，供认率高达80%[7]73；最后，随着辩诉交易这一诉讼方式在美国的迅猛发展，联邦和各州目前以辩诉交易方式结案的比例高达90%以上，被追诉人放弃量刑减让的可能而选择保持沉默的概率必将在此基础上进一步下降。由此可见，目前有关于沉默权制度严重阻碍刑事调查的论调是难以成立的。

　　另一方面，每个人都享有人格尊严，希望获得他人的尊重，不被他人当作工具使用，而一个人能够自主地决定自己的行为和言论即是人格尊严受到尊重的一种表现；沉默权制度的本质不是赋予被追诉人不说话的权利，而是赋予其在自由意志支配下开口说话的权利。因而，沉默权不是基于法律的授权所产生的，而是基于人的诞生而自然拥有的，这种自然权利是无论如何不应被剥夺的[1]81。一个人说与不说的自由到底有多重要可能在一般的案件中难以显现，但是关键时刻，这种自由是能挽救性命的，这在重大的冤错案件中并不罕见，虽然这类案件的数量极少，但也关乎到被追诉人的性命和司法机关所秉持的公平与正义的精神，所以即使沉默权制度不能解决刑事诉讼中人权保障的种种问题，也绝不应轻视其作为人类自然权利的价值。从心理学的角度来讲，一个无辜的人在遭受不实指控时，积极为自己辩解以洗刷冤屈可以说是人之本能。因此，对于沉默的被追诉人，可推测其有罪之可能性远高于无罪之可能[11]。但是，即便是真正的有罪之人，在刑事诉讼程序中也应当拥有一个人所能拥有的自然权利和最基本的尊严，因此沉默权作为人的基本权利在刑事诉讼程序中不应当被漠视。

　　无论是存在沉默权制度的英美国家，还是目前尚未确立沉默权制度的国家，无论是崇尚正当程序理念的国家，还是追求实体真实的国家，从心底深处都不愿意接受犯罪分子逃脱法网的事实，但是只要承认沉默权的根本性质，就必须保留沉默权规则，并且必须要承受其所带来的一些消极影响。承认沉默权自然权利的地位也即承认其为一项基本人权，如果在打击犯罪的过程中突破了这个基本人权，人之所以为人的精神就荡然无存了[2]260。在此基础上需要思考的是，沉默权制度在刑事诉讼体系中应当扮演一个什么样的角色。

　　三、沉默权制度的中国图景

　　（一）沉默权制度的本土化难题

　　虽然我国现行《刑事诉讼法》明确规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”，这其中似乎暗含了被追诉人如果被要求证实自己有罪时可以保持沉默，然而我国《刑事诉讼法》又另外规定了被追诉人如实回答的义务。“沉默权”与“不强迫自证其罪”权之间应当具有等效性和互释性，这一点无论是在国际公约中，还是在主要法治国家的宪法和刑事诉讼法中，都是相对明确的，那么从这个角度来说，“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款是必定无法兼容的。对于此问题，立法部门有关负责人员的解释也明确了不得强迫自证其罪这样的规定是对司法机关的刚性要求[12]。由此可见，立法部门总体上对沉默权还是持一个相对回避的态度，并未将“不强迫自证其罪”条款与“沉默权”直接挂钩，“不得强迫任何人证实自己有罪”在我国仅是一条从办案人员的角度和层面制定的条款，即禁止司法人员在收集证据过程中强迫任何人证实自己有罪以及以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等手段获得被追诉人的口供[13]，而不是明确宣告任何人在刑事诉讼中享有不被迫自证其罪的权利，因此“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的确立无法表明沉默权制度已经在我国建立。

　　而我国之所以有这样看似矛盾的规定，实际上表达了立法者既希望司法人员不要强迫被追诉人自证其罪，又希望他们自己能够主动如实陈述的美好愿望。诚然，不仅我国的立法者抱有这种美好愿望，在国外的司法实践中，不管是司法机关还是陪审团成员、被害人等往往都希望被追诉人能够主动供述[14]。只是沉默权本身就与上述美好愿望有着不可避免的文化和价值冲突，仅仅抱着美好的愿望而设置相互矛盾的条款是毫无裨益的，虽然主动陈述并不符合人性的规律，但是可以通过某种合理的程序让被追诉人自己衡量应该保持沉默还是选择主动供述，如果主动供述更有利，其必然会以趋利避害的心态放弃沉默权，从而在一定程度上达到缓和上述价值冲突的目的。对此，英美两国已经做出了尝试，英国的“PEACE”访谈法考虑到审讯过程的高度压迫性的特点，试图以较为温和的审讯方式使被追诉人放下心里戒备从而主动供述；美国则是另辟蹊径，以一定的量刑减让为条件，为被追诉人和辩护律师提供了选择的空间。可以说，英美两国的做法为我国沉默权制度的本土化构建提供了有益的经验。

　　（二）认罪认罚视域下“三阶层结构”的构建

　　现代社会，犯罪案件的不断增加与有限的司法资源之间的冲突日趋明显，在这种冲突下，司法机关开始探索刑事案件的繁简分流机制，利用各种方式促使被追诉人主动认罪，从而使刑事案件能够得到快速解决，减轻法院的负荷，在此过程中形成了不同类型的“放弃审判制度”[15]。这种世界性的刑事诉讼新潮流以美国辩诉交易制度为代表，中国现行的认罪认罚从宽制度也可视为是“放弃审判制度”中的一种样态，这两种制度都在一定程度上提高了被追诉人的认罪率，在很大程度上可以消解沉默权制度所造成的低认罪率的消极影响。

　　由于如实回答与沉默权在诉讼中发挥着相互对立的功能[16]，要想在我国建立沉默权制度，就必须先行废除被追诉人如实供述的义务条款，之后可以考虑将沉默权与认罪认罚从宽制度相勾连，建立“尊重、明示沉默权，鼓励、倡导如实供述，反对、惩罚虚假供述”的“三阶层讯问结构”，使沉默权制度融入到我国现行的刑事司法体系中。首先，尊重、明示沉默权，也即先行告知被追诉人有保持沉默的权利，被追诉人若行使沉默权，则不得再对其进行讯问；其次，鼓励和倡导被追诉人如实陈述，如实陈述对于被追诉人来说是一种选择而不是义务，若其能主动如实供述自己的罪行可以获得从宽处罚；最后，在沉默权规则之下，被追诉人可以选择保持沉默，也可以选择如实供述，但是不能以隐瞒犯罪事实为目的作出虚假供述。如果被追诉人顽固说谎以致法官认定其不知悔改，并有碍真相之调查时，在量刑上应当加重刑罚。这样就形成了较为合理的“保持沉默适用标准刑罚、认罪认罚减轻刑罚、虚假供述加重刑罚”的三阶层量刑结构。

　　（三）限制性条款的设立

　　需要注意的是，即使是沉默权制度已经高度完善的英美两国，也并未一概否认被追诉人沉默的证据能力，因为这在客观上是无法实现的，尤其是在被追诉人必须作出说明或者具有强有力证据的场合，这种情况下若裁判者进行自由心证，其很难不去评价和推测被告人的沉默[17]。杰弗里·贝林认为，在庭审现场一直保持沉默的被告人可能会受到来自于陪审团基于怀疑心里而施加的“沉默惩罚”，被告人的沉默反倒提高了陪审团认定其罪名成立的概率。美国的民意调查中，大约一半的受访者都表示“在庭审中保持沉默的被告人极有可能犯罪或者是想要掩盖一些事实”，虽然法律规定“陪审员不得从被告拒绝作证中作出不利推论”，但是这条法律规定在司法实践中依然无法改变陪审团的内心看法[18]，被告人沉默与否依然对其最终是否会定罪产生极大地影响。而与美国不同的是，英国法律很早以前就作出规定，在某些特殊情况下被告人的沉默将成为对其不利的证据。

　　事实上，人们往往都倾向于对被追诉人的沉默作出不利评价，这也是一种很正常的心理机制。但是从保护人权的角度来考虑，必须要尊重被追诉人的沉默权。在“三阶层式”结构中，只有在被告人为隐瞒犯罪事实虚假陈述的时候才能加重量刑，但是，基于我国刑事诉讼法保障人权与惩罚犯罪的双重目的，可考虑规定一些例外情形对沉默权予以适当的限制，在这些例外情形中，被告人的沉默依然不能作为直接定罪或加重刑罚的依据，只是具有证据能力，且例外情形的适用范围应当非常狭窄，以避免造成这项规则被滥用。笔者认为，可以考虑规定被追诉人需要在侦查机关已经掌握了其实施犯罪的非常有力的证据时作出说明[19]，此时如果其继续保持沉默，侦查机关以及后续的公诉机关可以对其沉默作出不利评论；在审判阶段，公诉方可以将被追诉人讯问时的沉默用作质疑其辩护理由可信性的依据，而法官对于被告人始终沉默并被作出不利评论的案件要严格审查，确保其他证据已经能够形成几乎完整的证据链条，上述规定可以保证一些侦查难度较大的案件顺利起诉并进入审判阶段，也比较符合司法人员的心理预设，从一定程度上缓和司法人员对犯罪嫌疑人行使沉默权的消极看法。

　　四、结语

　　围绕沉默权制度产生的各种争议反映出刑事司法的价值是多元化的，且多元价值彼此之间时常处于一种矛盾和对立的状态。沉默权制度是一个较为合理的刑事诉讼法体系的重要组成部分，针对沉默权制度与保障人权的冲突，法律能做的只有在坚守基本人权底线的基础上在不同时期的各种价值取向之间寻求一种相对平衡，努力适应各个时期价值取向的变化，消解沉默权制度带来的消极影响。

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　　注释

　　1星座法院是15-17世纪英国枢密院所设的主要审理政治案件及伪造和诽谤罪等案件的特别法院，后期星座法院成为迫害先进人士与维护国王利益的工具，于1641年被永久废除。

　　2与英国相似，美国也有自己的审讯方法即九步讯问法，但是在美国，犯罪嫌疑人一旦行使沉默权，警方的讯问活动必须立即停止，无法对犯罪嫌疑人再施用任何审讯方法。

　　3该原则是指违反米兰达规则所得到的供述可以采为弹劾证据，在被告人上庭作证时对其可信性提出质疑，实际上也是作为不利于被告人的证据加以使用。

　　4 See Salinas v.Texas,Syllabus No.12-246.Supreme Court of the United States.