律师办理刑事案件的风险成因与预防措施

　　一、律师刑事案件风险产生的原因

　　( 一) 我国缺乏民主环境、法治环境是根本原因

　　1． 缺乏民主环境

　　律师办理刑事案件，说到底就是刑事辩护，而辩护制度起源于古希腊，古希腊之所以出现众多的法学家和辩论家，这与当时古希腊的发达的民主意识和浓厚的辩论气氛密不可分。而中国古代社会长期处于封建统治社会，行政权、司法权高度合一，立法权混乱，法治被打上封闭的、官本位的思想烙印，缺乏“无罪推定”的精神，在公众心里难以形成民主意识和人权思想，也无法形成与官方相抗衡的辩护制度。易使公众产生对辩护律师为“坏人”辩护的误解，也在制度方面将本为法律职业群体、法治建设中重要成员的执业律师排除在法律群体之外。

　　2． 缺乏良好的法制环境

　　美国“辩诉交易制度”由来已久，这无疑与其发达的经济条件和先进的民主法治环境相关，该制度的确为二战后的美国司法制度做出了不可磨灭的贡献，延续至今。而我国司法制度中仍保留着职权主义的色彩，“重实体，轻程序”更是司法的毒瘤，刑事诉讼中，控诉机关代表国家行使控诉权，处于刑事诉讼的主导地位，支配地位，而司法机关本身素质并不高，执法能力不强，不严格依法依程序办事，某些办案人员甚至把律师视为“异己力量”，办案人员对于律师有一种优越感，对律师的正常诉求无理干涉，甚至根本不理会律师的辩护意见，导致律师难以正常开展工作。

　　( 二) 立法缺陷是重要原因

　　首先，《刑法》第 306 条之规定如同一把“达摩克斯利剑”一样悬在律师头上。刑法中没有规定公安人员、法官、检察官妨害作证罪，仅仅规定辩护人、诉讼代理人妨碍作证，其中潜藏的理念，就是专门针对辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中涉及到妨碍作证的问题专门做一个规定，这是显失公平的，是对律师职业的歧视。其次，法律没有明确规定律师在刑事诉讼中，无对犯罪嫌疑人或被告人未被发觉到的犯罪行为进行举报的义务，律师极有可能以包庇罪被追究刑事责任，这是与律师的执业道德相违背的，律师为当事人的合法权益辩护，有罪的证据和事实是侦查机关的职责范围。最后，尽管我国《刑法》明文规定重证据，不轻信口供，但在刑事案件办理过程中无论是侦查机关还是公诉机关，用以支持案件事实的主要证据均为“言词”证据，这无疑也是立法的重大缺失和执法的不力。

　　二、律师办理刑事案件的风险防范

　　( 一) 完善立法，建立律师刑事辩护的豁免权制度

　　1． 维护律师依法执业的权利，最根本的措施是立法的完善《刑法》第 306 条是专门针对律师的歧视性条款，在立法技术上，该条规定的危害行为中“威胁”、“引诱”含义模糊，执法中容易出现随意性，实践中，存在个别地方司法机关尤其是检察机关利用该条对律师试行职业报复的现象，使律师办理刑事案件如履薄冰，甚至很多地方出现“罢辩”，现象，刑事代理率下降，这无疑是对我国法治进程的挫伤，因此，刑法第 306 条应当废除。

　　2． 建立律师刑事辩护的豁免权制度刻不容缓。律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第 2 条明确规定: “律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因履行职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障”。目前，世界上不少国家都通过立法不同程度地赋予律师这一权利。赋予律师刑事辩护豁免权，是由辩护律师所担负的职责所决定的，辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使辩护权。

　　( 二) 律师的自我防范

　　1． 尽量避免来自委托人方面的风险

　　律师首先要不断提高自身的执业能力和执业素养，有的放矢，( 1)不冒然承接案件，根据委托人提供的信息，深入了解案情，不接自己理所不能及的疑难、复杂、影响重大的案件，尤其是刑事案件涉及到犯罪嫌疑人的自由、财产、甚至生命，对委托人影响重大。( 2) 拒绝家属的非法要求，拒签风险代理合同。承办律师应当在办理委托时向当事人阐明办案流程，预先提示诉讼风险，必要时让其签订书面的风险告知书或书写谈话笔录，禁止大包大揽，承诺案件结果。

　　2． 特别注意防范办案过程中的风险

　　( 1) 会见中的风险防范，尤其是新《刑事诉讼法》实施后，刑辩律师权利扩大但风险也随之增加，在会见过程中的风险防范的具体措施: ①只要是敏感性案件，尽量两名律师参与会见，重大案件不妨两个律师合办; ②所有的会见过程要全程做笔录，让被告人签字，必要时请侦查人员或其他人员参与，会见犯罪嫌疑人时，不得利用职务之便为犯罪嫌疑人传递物品、信函，不得将电话借给犯罪嫌疑人使用。③会见过程中要谨言慎行，不说容易使自己陷入麻烦之中的话语，把辩护的重心放在审判环节安全。( 2) 调查取证中的风险防范，①在侦查阶段要特别注意相应的法律限制，严格按法定程序调取证据，尽量不调查控方证人和被害人，如果确实存在疑点，可在开庭前把疑点记录下来，要求法庭传唤证人出庭作证，在某些情况下，可以申请法院、检察院共同调查取证。②根据案情需要，可以邀请有关单位人员在场见证调查过程，并在笔录上签名。④对于案件关键证人和有对抗心理的证人，律师询问应尽可能不说易产生歧意和不良后果的话，调查取证过程中，在征得证人明确同意的情况下，可以录音、录像，且调查笔录应由被调查人阅读或者向其宣读，对修改或者补充的内容，应由被调查人在修改处按手印确认。确认无误后，由被调查人签名并写明笔录已看过或已向其宣读，与所述内容一致的意见。严格把握取证程序，防止涉嫌“妨害证据罪”。( 3) 在阅卷方面，摘抄、复制的案件材料应当注意保密，要妥善保管。不得交犯罪嫌疑人亲属。让不让被告人家属看卷等容易引起争议的问题事先写在合同里。防止包庇罪和泄漏国家秘密罪发生。

　　( 三) 充分发挥律师协会及司法行政机关的团体职能

　　参考借鉴美国的辩诉交易制度，缓解律师对犯罪嫌疑人、被告人的执业压力，引导律师采取合法有效的手段达到维护当事人利益的目的，律协和相关司法机关必要时应给予辩护律师合法的保护，律师刑辩中有违规行为，应先由其主管部门或律师协会对其展开调查，若确实存在违纪，则可由律协按规定予以处罚，由此，更好发挥律师协会和司法行政机关的职能，对律师行业有更好的规范作用，为律师的依法执业活动保驾护航。

　　三、总结

　　律师是当事人权益维护者、法律尊严扞卫者，但由于现阶段法律赋予辩护律师的权利太少，而限制又太多，为了维护辩护律师的权益和安全，应不断加强民主与法制建设。

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