遗忘物的认定与埋藏物的认定

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　　【题目】侵占罪界定的若干问题探析
　　【引言  1.1】代为保管的他人财物的认定
　　【1.2  1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定
　　【第二章】侵占行为的认定
　　【第三章】侵占罪既遂的认定
　　【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限
　　【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献

　　1.2 遗忘物的认定

　　1.2.1 遗忘物的基本内涵

　　对于刑法第 270 条中“遗忘物”的概念，什么是遗忘物？在刑法学界争议比较大。

　　遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的的间较短，失主一般也会记起该物被忘记在何处。正如有的学者所指出的那样，“遗忘物是所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地点或场合的则物，本人尚知物之所在，并未完全丧失对物之持有控制。”,而对于遗失物，物的所有人或持有人一般不知失落在何处，也不易找回。例如，某人在去上班的途中，因其衣服口袋破了，将其钱包丢失在路上，那么这个钱包可称为遗失物；倘若某人在浴池洗澡后，因疏忽大意而没有将其放在存衣柜中的大衣取走，那么这件大衣就是遗忘物。

　　1.2.2 遗忘物与遗失物的关系

　　我国刑法规定遗忘物是侵占罪的犯罪对象之一，是否等同遗失物？对此理论界认识不一，有等同说和区分说之分。前者认为此处的遗忘物即遗失物，并无根本区别；后者认为，遗忘物与遗失物是不同的概念，前者是指财物的持有人或所有人将所持财物放在了某处，因疏忽而忘记拿走；后者是失主丢失的财物。又具体区别为：（1）前者一经回忆，一般都能想起财物的所在位置，也较为容易找回；而后者一般不知失落于何处，也不容易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主控制范围；而后者则完全从物主的控制范围脱离。（3）前者一般脱离物主的时间比较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。也有学者提出，遗忘物与遗失物最大的差别不在于丢失财物是否立刻回想起财物遗失的场所、是否及时寻找、拾得者是否知道失主，而在于财物是否丢失在属于管理者能有效管。

　　笔者认为，遗忘物在法律层面上应该包括遗失物，在侵占罪这一刑法意义上不需要对二者强加区分，而应该把遗失物的侵占纳入侵占罪的范畴内。上述观点的第（1）个区别，就导致了行为是否成立犯罪完全取决于被害人记忆力的强弱，或者说，导致了记忆力不好的被害人的财物不能得到刑法保护，它的合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知道财物失落何处，后经回忆知道所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（2）、（3）个区别，仍有将被害人占有的财物与遗忘物混淆之嫌，因为根据社会一般观念，当财物尚未脱离被害人控制范围或者脱离的时间较短时，应属被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，要区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至是不可能的。即使能明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也值得以刑法进行规制。其次，对于“遗忘物”也不能完全作通常字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”.因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，飘落楼下的衣物，江河中的漂流物等等，只要是他人没有放弃所有权的，均应属于遗忘物。那种只要被害人“忘了”就是遗忘物的观点，会导致定罪的偏差。

　　综上所述，遗忘物和遗失物是有区别的、能区别的。但不需要在认定侵占罪的时候有所区分，在我国司法实践中区分遗忘物和遗失物可能并无太大的价值。因为遗失物和遗忘物都是侵占罪的对象，适用的法定罪名和法定刑完全一致，所以司法实践中就不用围绕遗忘物还是遗失物的问题而过度举证浪费司法资源。而且我国现行的裁判文书往往是引用刑法实体法到刑法条文，这就使得区分遗忘物和遗失物没有太大的实际意义。

　　1.2.3 遗忘物的认定标准

　　在此，有必要介绍“双重控制说”以便于正确界定第三人对遗忘物据为己有的性质。

　　该说认为，放置在特定场所的财物，首先，应由财物所有人失去支配控制；财物所有人遗忘时，场所的管理人有对遗忘物继续管理的权利。当存在着所有人或场所管理人对财物的控制时，第三人对财物的占为己有就是一种秘密窃取的盗窃行为。只有场所的管理人将他人的遗忘物控制后又非法占为己有，拒不交出的行为才构成侵占罪。笔者认为，“双重控制说”在原则上应得到肯定，但应坚持主客观相一致的认定标准，只有特定场所的有关人员在主观上具有持有的意识支配，客观上控制他人遗忘物的，第二种持有、控制关系才成立。因此，场所管理人的控制必须以意识到遗忘物的存在并产生明确的控制意思为要件，且这种控制不应否认存在第三人的善意行为[7].从根本上来说，第二种控制只是一种法律推定，是一种法律拟制的占有，若管理人根本未意识到遗忘物的存在，则第三人也可能构成侵占。即双重失控的情况，他人占有该遗忘物并不存在对财物控制关系的破坏，不符合盗窃罪的构成要件，若其拒不返还，应定侵占罪。

　　在日本曾发生过这样的案件：被害人为了乘车而排队，将照相机放在排队的地方，随着队列的移动而移动照相机，但一时忘了移动，待进入检票口附近后，才注意到自己忘了拿照相机。时间过了约 5 分钟，被害人与照相机的距离约 20 米。日本最高裁判所认定，此时照相机仍由被害人占有。日本学者也都同意这一判决结论。

　　例如，2007 年 2 月某口晚，被告人罗某进入海口市金夜娱乐广场 321 包厢陪客人唱卡拉 OK.当晚 10 时许，在此处消费的客人高某某将装有现金等的黑色手提包置于电视机上，到包厢外打电话。嗣后，包厢内其他客人结帐后离开了娱乐广场。罗某送客人走后返回 321 包厢，趁正在打扫卫生的服务员未注意之机，将高某某的手提包拿进包厢的卫生间，盗走包内现金 12000 元，将手提包及包内其他物品弃于洗手盆下，熄灭卫生间的灯，锁上卫生间的门后逃离现场。高某某打完电话回到 321 号包间欲取包时，发现手提包不见了。经与打扫卫生的服务员共同寻找，发现手提包被丢弃在卫生间的洗手盆下。

　　罗某于次口用所盗钱款为其男友购买手机等物品，另将 7000 元现金存入银行。该案中，手提包系高某某因外出打电话而搁置于包厢内的，而且高某某打完电话即回到包厢取包，该包并未脱离高某某占有，因而该手提包并不属于遗忘物的范畴，自然不构成侵占罪。

　　另如，甲、乙一起到丙家聊天，乙的手机从口袋滑落到沙发上，乙先于甲离开丙家后，丙发现了乙的手机，于是丙将手机放在茶几上。甲后来离开家时，将乙的手机拿走，次口甲、丙询问乙，乙否认拿走手机一事。如果简单地判断乙是否遗忘（或者遗失）了自己的手机，答案显然是肯定的。但是，当丙发现了乙的手机并将其放在茶几上之后，根据社会的一般观念，该手机由丙占有，而不再是遗忘物。所以，甲拿走该手机的行为，己经不是侵占遗忘物，而是盗窃丙所占有的财物。

　　值得讨论的是，对乘客“遗忘”在出租车内的财物（暂不考虑数额要求），应当如何评价？这是司法实践中经常发生的案件，但刑法理论上却没有展开充分讨论。笔者的基本看法是：（1）在乘客刚下车时，即使乘客遗忘了放在车内的电脑等物品，在短暂的时间内，只要出租车尚未离开，就应认定为乘客占有。司机在乘客刚下车后，发现车内留有电脑等物品而迅速逃离的，应当认定为盗窃罪。基于同样的理由，在前乘客刚下车后乘客立即上车的情形下，后乘客立即将前乘客遗忘在出租车座位上的电脑等物品据为己有的，也成立盗窃罪。（2）前乘客遗忘在出租车后备箱的电脑等物品，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移给司机占有。对此当无疑问。所以，司机事后据为己有的，成立侵占罪。如果后乘客也将自己的物品放在后备箱，在下车时同时将前乘客的电脑等物品一并取走的，成立盗窃罪。（3）前乘客遗忘在出租车座位上的电脑等物品，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移给司机占有。因为出租车虽然是任何人都可以乘坐的车辆，但出租车本身由司机占有。即然如此，出租车内的财物也当然由司机占有。即使司机没有意识到前乘客将电脑等物品遗忘在出租车的座位上，由于财物处于司机的支配范围内，根据社会一般观念，也应认定司机事实上支配了前乘客的电脑等物品。所以，如果后乘客将前乘客的电脑等物品转移为自己占有的，应认定为盗窃罪；如果司机将前乘客的电脑等物品据为己有的，成立侵占罪。

　　再如：甲乙互不相识，同去机场赶飞机。甲因办理行李托运手续时中途离开，将一个装有黄金首饰的纸箱放在行李手推车上方的篮子内。机场清洁员丙发现纸箱，下班后没见失主就带回家中。该案可从以下几个方面分析：首先，根据特定场所说，应肯定该包为遗忘物。此时，机场内工作人员包括清洁员就有了控制管理该皮包的权利。若乙趁人不注意，将该纸箱拿走，就构成盗窃罪；若机场内清洁员发现纸箱装有黄金后，藏匿黄金并谎称未见到该纸箱，拒不返还，则构成侵占罪；若甲在进机场前将纸箱搁在路边一椅子上就进去办手续了，则此时该纸袋处于公共场所，无人控制管理，属于遗失物，路人拾之，不构成侵占罪。

　　1.3 埋藏物的认定

　　1.3.1 埋藏物的基本内涵

　　关于埋藏物的含义，大体有以下几种不同观点：“一种观点认为，埋藏物一般是指埋藏于地下的财物，包括个人财物、单位财物、无主物或者所有权归属不明之物。”①另有一种观点认为“埋藏物是埋藏于地下属于他人（包括国家、集体和个人）所有，而又不在任何人占有之下的财物。”②第三种点认为“刑法上的埋藏物应当与民法上的埋藏物具有相同的含义，均是指埋藏于土地及他物中，所有权归属不能判明之动产。”③我国《民法通则》第七十九条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有。”另外，《文物保护法》第四条规定，“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有[8].”至于侵占埋藏物是否必须基于偶然被发现，也有两种不同观点：一种观点认为“侵占埋藏物，是指行为人对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归于本人所有，而非法占为己有，拒不交出的行为。”另一种观点认为“埋藏人对埋藏物是否处于实际控制状态是挖掘人取得埋藏物的行为是否构成盗窃罪的关键。”关于埋藏物的含义，上述第一、二种观点认为埋藏物是埋藏于地下的物，笔者认为这样理解过于狭隘，而掩埋藏于他物之中，不易从外部发现之物，具有隐蔽性，是埋藏物的本质特征。故不仅埋藏于地下之物是埋藏物，埋藏于地上它物中之物同样是埋藏物。

　　埋藏物的另一主要特征是被偶然发现，所以如果明知有人在某处埋下某物而前去挖掘的，构成盗窃罪。强调埋藏物是基于偶然发现，就是说明它在发现当时一般无法预知财物之所有权的归属，既可能事后查明是他人之财物而负有退还义务，也可能被证明是无主物因而按我国民法规定负有上缴国家的义务。因此，不管事后是否判明所有权归属（都负有退还或交出义务），只要发现当时来说无法判明的，都是刑法上的埋藏物。

　　例如：许成的曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及“文化大革命”,到许成手上仅遗留下宅院一处。1984 年，许成因举家搬迁到县城居住，将宅院以 1500 元卖给侯田。1990 年，由于修建马路，政府要求侯田拆迁古宅。侯田在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛清乾隆年间的银元宝，共 55 锭。许成闻讯后立即找到侯田，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还给他。侯田则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然应归他所有。许成最后只好向法院起诉，要求侯田归还元宝，同时许成还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋。

　　在案件的审理过程中，有人提出，这些元宝属于地下埋藏文物，是限制流通物。根据有关法律规定，应一律归国家所有。银元宝是否归许成所有？笔者认为此元宝应归许成所有。

　　对于地下埋藏物，我国《民法通则》第 79 条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上交的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”但本案中元宝并非是所有人不明，许成有证据证明元宝是其曾祖父所埋，故上述规定不适用此案。另外，虽然文物属于限制流通物，但我国法律并不禁止公民个人合法拥有。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第 93 条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可见，法律允许私人拥有文物。

　　案中有人提出文物一律归国家所有的观点是不正确的。上述元宝能被证明属于许成曾祖父遗留，因此应判归许成所有。根据我国《文物法》，作为限制流通物的金银，允许个人所有但禁止私自买卖。本案中，房屋虽然卖给侯田，但此元宝仍归许成所有，侯田属不当得利，应归还许成。

　　1.3.2 埋藏物的认定标准

　　埋藏物应当是所有人不明之物，这里的所有人不明，并不等于无主，只是说该物被他人发现、持有的当时具体情况下，所有人不明确。如果某种埋藏物在被偶然发现时所有人不明，后来出现了明确的所有人，其自然可以依法主张所有权，行为人拒不交出的，构成侵占罪。换言之，埋藏物的所有人不明，不是就该物被发现以后的客观事实而论，而是就发现当时的客观情况而言的。

　　通说认为，刑法上的埋藏物应具备三个特点：1）埋藏物应为动产，如金银财宝，珍奇古玩。2）埋藏物应为埋藏的物。所谓埋藏，是指包藏于他物之中，难以从外部目睹的状态。至于埋藏的原因，是人为的还是自燃事件，在所不问。3）埋藏物的所有人不明。所谓所有人不明，是指埋藏物并非无主物，但不知属于何人。如果根本没有所有人，应当适用无主物先占的规定；如果有明确的所有人，则应适用拾得遗失物的规定，在这两种情况下，均不属于埋藏物。