比例原则在行政执法中发挥的规制作用

　　近年来，有关行政执法的负面新闻不时见诸网络、报端。一时间，“强拆”、“钉子户”、“季挖挖”、“孙善扒”等网络词汇映入了人们的眼帘，走进了人们的视野。网络、坊间以此吐糟、调侃行政执法，极大减损了政府形象，降低了公众对政府的信任，甚至引发了小范围内的群体性事件和突发事件。2014 年 4 月 19 日，温州某县发生一起城管打人事件引起了围堵事件，网络沸腾，舆论哗然。

　　据统计，我国法律的 80% 左右、法规的 90% 左右必须借助行政执法才得以实施。行政执法承担着社会治理和公共服务的主要事务，遍及农村发展、城市管理、食品安全、医疗卫生、工商监管等等。行政执法为我国经济发展、社会安定、城市化进程贡献巨大。纵观我国行政执法的现状，行政执法由于执法理念守旧、执法人员素质等因素，存在执法理念粗放、执法方式简单粗暴，“一刀切”、“机械执法”等问题。这严重影响了执法功能的实现，降低了执法的法律效果和社会效果，也严重制约着我国政府向服务型政府的转变。行政执法只有受到合理的规制才可以保证公权力正当、充分的行使，保障私权利不受过度侵害。

　　孟德斯鸠说过: “一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极致方才休止。”英国学者威廉韦德在其《行政法》一书中说道: “所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。”对此，我国台湾学者陈新民教授认为比例原则是拘束行政权力违法最为有效的原则。比例原则通过权衡“手段之后果”与“欲求之目的”是否合乎比例，是否符合成本 － 效益分析，能够有效规制行政裁量权的行使。

　　一、比例原则的起源与行政执法

　　比例原则，起源于大陆法系德国的警察法律制度，并超越国界和法系，在大陆法系和英美法系中发展完善，成为各国公认的行政法基本原则之一。1882 年普鲁士高等法院在着名的“十字架山”一案中初步奠定了比例原则的内涵，即行政权力必须在法律且必要的范围内方可行使。1895 年，德国行政法学鼻祖奥托梅耶在《德国行政法》书中提到:

　　“警察权力不可违背比例原则”，并将比例原则奉为行政法领域的“皇冠原则”。德国学者 Fleiner 对此有形象的描述: “警察为了驱逐樱桃树上的小鸟，虽无鸟枪，但也不可以用大炮打小鸟”，①即后来为人所熟知的名言“警察不得以炮击鸟”。该比喻形象生动，通俗易懂，颇似我国的“杀鸡焉用牛刀”、“高射炮打蚊子”。

　　随后，经过学者们的倡议，和判例在司法领域的沿用和发展，比例原则的内涵逐步丰富和完善，并最终在 1931 年的《普鲁士警察行政法》中得到正式确认和明文规定。比例原则最终在行政法领域立足，为各国(地区)所承认，并由行政法层次上升至宪法层次。比例原则发轫于德国，发展于各国(地区)，包括法国、英国、美国、日本、我国台湾地区等，差别在于叫法不同，含义几近相同。“行政法母国”之法国称其为“均衡原则”，意即“合理均衡”公共利益与个人利益，在上世纪 80 年代得以发展; 英国称其为“合理性原则”，旨在通过合理原则限制行政裁量权，防止行政裁量权的滥用; 美国称之为“最小侵害原则”或“过度禁止原则”; 日本称为“无瑕疵裁量请求权”或“裁量零收缩理论”。

　　二、比例原则的内涵与行政执法

　　美国赫尔姆斯大法官曾说过:“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民之协助”。有关比例原则的内涵，学界有不同的观点，大致有“三阶理论”和“二阶理论”两种学说。三阶理论认为，比例原则包括三个子原则，即正当性原则、必要性原则以及狭义比例原则，而且三个子原则之间是逻辑递进关系，不是并列关系。

　　正当性原则，也称“妥当性原则”或“适当性原则”，指行政机关所采用的手段“必须能够达到行政目的”，如果不能，则该手段不予采用，因为欲达目的而不能，即不正当、非所必要的手段被当然的排除在可选范围外。

　　必要性原则，也称“最少侵害原则”、“过度禁止原则”、或“最温和手段原则”即当多种手段都能够达到所欲之行政目的时，在该范围内选取那种对行政相对人造成限制或损害最少的手段，在无可避免地造成损失的情形下，选取侵害最小的手段。必要性原则包含两层含义，对于可选手段之范围而言，所采用的手段是相对意义上造成限制或损害最少的手段，即相对的必要性; 而对于所欲求之行政目的而言，是达到该种行政目的不可替代、不得不、迫不得已选用的手段，即绝对的必要性。

　　狭义比例原则，也称“相称性原则”或“合比例性原则”，指行政机关采取的手段所造成的损害后果必须与所欲求之行政目的合乎比例、不失均衡。简而言之，即手段和目的必须合乎比例、相称。从法经济学的角度讲，要对行政手段造成的后果和欲求之行政目的进行成本 － 效益分析。该原则要求行政主体在维护公共利益和保障个人利益之间进行价值选择。二阶理论认为，比例原则只包括必要性和合比例性就足够。手段正当性已然包括在必要性之中，不必再单独列出，因为进入到必要性的阶层，已无讨论正当性的必要。三阶理论已成学界通说，但有部分学者主张二阶理论，并主张将行政法层面的比例原则更名为“禁止过度”或“行政适度”原则，使比例原则仅留存在宪法层面，代表人物有周佑勇教授和我国台湾地区的吴庚教授。德国着名学者 Lerche 在 1961 年发表的《逾越过度及宪法 － 以比例原则及必要性原则对立法者之拘束》一书中也坚持二阶理论。

　　笔者认为，作为必要性的基础和前提，正当性有其自身存在的必要性，皮之不存，毛将焉附? 从逻辑学和法理学的角度来看，同时符合实体法和程序法的行政手段未必都能够达到欲求之行政目的，能够达到欲求之行政目的的手段对私权利造成的限制或损害最小时，所获得的公共利益未必最大。正当性原则属于目的决定论，而必要性则属于手段决定论，如果忽略对目的的考察，可能会使手段失去正当性的支持，并且使必要性失去选择的合理范围，因为必要性原则要求所选用的手段都是从所有符合正当性原则的范围内比较出侵害或限制最小的那种。

　　三、比例原则的价值与行政规制

　　公权力，通俗的理解即国家机关及其组成人员基于公共服务而享有的管理权。根据启蒙思想家洛克、卢梭的国家学说和社会契约论，公权力来源于私权利，即公民基于社会契约将私权利的部分让渡给国家，由国家统一行使社会管理和公共服务职能。公权力源于私权利，又服务于私权利。如果公权力过界或滥用，将会引起公权力与私权利的冲突，引发社会矛盾或冲突。显而易见，没有对公权力的有限制约，公权力将会膨胀、扩张、滥用，进而不可避免的侵害私权利。如何平衡公权力与私权利，在尽量限制公权力的同时扩大私权利的空间，除了外部的监督制约外，还必须要求行政权力的内部制约，这个内部制约不但表现在行政权力必须有法律授权，而且表现在行政权力的行使必须符合比例原则的要求。如此以来，行政执法既符合形式法治主义的要求，也符合实质法治主义的要求。

　　诚实信用原则被誉为民、商法领域的“帝王条款”。无独有偶，我国台湾学者陈新民教授将比例原则奉为行政法上的“帝王条款”。

　　②由此可见，比例原则在限制行政裁量权、缩减行政执法弹性空间上的重大价值。我国行政法学界于上世纪 80 年代末提出了控制行政自由裁量权③的行政合理性原则，“行政决定内容要客观、适度、符合理性。”

　　④我国现行的司法考试辅导教材中有关合理行政原则这样写道: 合理行政指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。要求包括: 公平公正对待; 考虑相关因素，不得考虑不相关因素; 比例原则或禁止过分原则。

　　比例原则在我国法律中也有较多体现，可见于我国《行政处罚法》第 4条第 2 款、《人民警察使用警械和武器条例》第 4 条、《中华人民共和国突发事件应对法》第 11 条以及我国于 2011 年颁布实施的《行政强制法》第 5 条。据悉，北京大学姜明安教授主持起草的《行政程序法》业已将比例原则收入其中。

　　比例原则受到立法者、学者的如此青睐，无外乎看重其对行政裁量权的有效规范与制约，抑制公权力的肆意扩张，压缩行政执法的寻租空间。然而，由于我国法律有关合理性原则的模糊性、笼统性的规定，导致可操作性不强，行政执法人员不得要领，以致执法领域出现“麦田怪圈”。对于什么是“合理”，以及合理的标准如何界定，由谁来界定，都是个问题。对此，英国黑尔什姆大法官有过精辟的言论: “两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有何不合理。”合理原则恰似雾里看花，水中捞月，比例原则可以很好地解决这一问题，并对行政裁量权提出量化、显性的要求，使得行政执法有可操作的规范。

　　比例原则不仅符合行政法治的形式要求，保证行政目标的实现，而且可以从实体到程序、手段到目的给出具体化的量性指标和要求，使得行政执法的操作性和实效性清晰可见，既可以规范执法行为，又可以防止行政裁量权的滥用、压缩行政执法的弹性空间、减少权力寻租的空间，最终保障行政相对人的私权利不受过度侵害。比例原则通过对行政执法的手段或方式，能够有效制约行政裁量、审查行政裁量，使得行政执法能够在法律允许的范围内合法合理，既可以实现有限政府、服务型政府的形成，也给予了行政相对人以人文关怀、理性信仰。

　　四、结论

　　比例原则起源于行政法领域，并反作用于行政法领域。比例原则的贯彻使得行政执法细化、规则化，能够对公权力形成有效的规制，一方面抑制着行政权力肆意扩张的弹性空间，一方面提高着行政执法的可预测性和透明度。比例原则正是通过提出量的衡量标准，要求行政执法机关和人员进行成本 － 效益分析，在各种可能的执法方案中，尽可能地选择那种对相对人限制或损害最少且执法成本最小、执法效益最大的方案。比例原则对行政执法人员提出了精细化、专业化的要求，对于形成一套限制行政裁量权的规则具有强大的推动力。

　　注 释:

　　①周佑勇主编． 行政法专论［M］． 北京: 中国人民大学出版社，2010:86．
　　②陈新民． 行政法总论［M］． 台湾: 三民书局，1995．
　　③称“行政裁量权”为宜，参见周佑勇． 行政法基本原则研究［M］． 武汉: 武汉大学出版社，2005:201 －202．
　　④石佑启，黄新波． 我国大部制改革中的行政法问题研究［M］． 北京: 知识产权出版社，2012:254．
　　
　　参考文献:

　　［1］周佑勇主编． 行政法专论［M］． 北京: 中国人民大学出版社，2010．
　　［2］周佑勇． 行政法基本原则研究［M］． 武汉: 武汉大学出版社，2005．
　　［3］石佑启等． 我国大部制改革中的行政法问题研究［M］． 北京: 知识产权出版社，2012．
　　［4］刘恒，邱新主编． 行政执法与政府管制［M］． 北京: 北京大学出版社，2012．
　　［5］江必新主编． 行政规制论丛［M］． 北京: 法律出版社，2010．