我国私人刑事侦查相关规定的不足

　　私人刑事调查乃普通私个体(如私家侦探、被害人、被追诉人等等)为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人进行的各类取证活动之总称.作为自我保护与私力救济的重要表现形态,从古至今它一直俯拾皆是.不过因我国长期奉行着大陆法系单轨制侦查模式,私人刑事调查在现今中国究竟是否有存续价值各界广泛存在着激烈争论.缄默不言者有之,持肯定同情态度者有之,摇头引颈说"不"者亦有之.
　　但不论国内学人态度究竟如何,要探讨私人刑事调查在我国的何去何从,首要前提便是对其运行中出现的优势与缺陷展开分析,进而对症下药实施引导规制.故笔者特就当前我国私人刑事调查存在的主要问题进行思考,以求为我国未来私人刑事调查正确走向提供些许帮助.考虑到广义上私人刑事调查可界分成私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大类,这里的研究便依据该分类方式依次进行.

　　一、私家侦探刑事调查存在的主要问题

　　私家侦探刑事调查,即由私家侦探进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的各类取证活动.在私家侦探刑事调查方面,和美、英、日、法、俄等制定了较严密法律制度鼓励私家侦探行业发展的西方发达国家不同,因我国迄今相关法规仅有一部公安部上世纪90年代出台的禁止性部门规章---《关于禁止开设"私人侦探所"性质的民间机构的通知》,面对私家侦探调查机构日益兴起的现状,显然光凭这部效力较低且无视社会现实一味进行简单遏制的部门规章断难满足实践需要.如此一来,众多私家侦探刑事调查活动就只能处于无法可依,在法律边缘徘徊游走的艰难境地,给具体运作造成的危害无法估量.
　　大体上说,这种私家侦探刑事调查暴露的问题又主要体现在如下几方面:第一,私家侦探自身地位无法获取国家法律明确认可.尽管根据我国公安部1993年颁行的《关于禁止开设"私人侦探所"性质的民间机构的通知》,私家侦探及该行业早已受到取缔,不过面对蓬勃发展的国内私家侦探业,这部实施草率禁止的部门规章未免有些显得底气不足.但是,毕竟目前新的适合该行业运作之法规还没有出台,大大小小各私家侦探调查机构便仍不敢过分逾越旧有法规底限而只能小心翼翼以"商务调查公司"、"商务咨询公司"等名义大打擦边球.它们长期在缺乏法律制度明确保障、约束及引导下,造成了很多困惑---一边是国家工商总局商标局允许"侦探公司"进行商标注册,司法部专门开办调查取证培训班传授调查专业技能并颁发"全国调查取证高手"证书,各地不少侦查机关也或明或暗地求助私家侦探参与案件调查取证;另一边则是实践中迄今尚无一家相关机构能够真正以"侦探公司"之名在工商局注册成功,2004年私家侦探业界人士打算在沈阳召开"中国私家侦探协会筹备会"为自己正名也被当地民政部门以种种理由制止.
　　2008年北京市公安局、人民检察院、高级人民法院联合下发的《关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》更是几乎将私家侦探全部业务纳入到非法经营罪中去.很多私家侦探能够在国内存续下去,往往依靠的不是法律而是潜藏自己背后可动用的各种人脉和交际资源.
　　第二,私家侦探刑事调查取证范围、方式没有国家法律法规作为明确指引.众所周知,私家侦探和普通开展调查的私个体不同,他们乃以此谋生的专业人士,故和大多仅出于某些暂时性特殊需要(如律师为替当事人打赢官司更好获取证据、被害人为扞卫自身合法权益等)的私人刑事调查相比,在总体上其取证范围、方式均要深远和复杂许多.但我国现有法律法规并未就私家侦探如何进行具体调查取证作出丝毫规定,仅在部分法律中包含有少量涉及私人调查取证操作的禁止性条款.这么一来,当私家侦探开展刑事调查欠缺国家法律制度明确规范指引时便难免无所适从,甚至有战战兢兢如履薄冰之感.一方面,私家侦探不知道自己究竟可否承担刑事调查业务或者能多大程度承担此等业务.万一不小心过分深入就难免有干扰国家侦查权运作、帮助伪造证据妨碍作证、泄露国家秘密之嫌,遭致司法、行政机关诸多非难.
　　面对此情此景,即使一些公开宣称愿意承揽刑事诉讼调查取证的私家侦探机构也不得不怀有十二分的谨慎或者警觉而反复强调仅是案子较小不够立案标准或另有隐情需协助解决时方才助"一臂之力","对犯罪分子的依法打击,我们仍要依靠公安机关进行."另一方面,私家侦探们也不知道哪些调查方式或手段系自己作为特殊专业人士明确可以动用的,哪些则必须慎重使用或根本不能启用.使用超过了限度,不但可能被追究民事、行政责任,严重者更可能构成犯罪受到刑事制裁;反之使用的方式过于谨小慎微,则又可能无法收集到自己所需证据令调查业务难以为继.因此,调查方式缺少法律依据没有法规明确指引,在经济利益刺激下这便驱使着私家侦探刑事调查活动日渐游走于危险边缘.近年沈阳、北京等地开展的私家侦探业集中整治行动中就发现诸多调查事务所配备了摄像机、窃听器、枪支、管制刀具和假警官证、假记者证等违禁物品,广州、大连、北京等城市有不少私家侦探因调查方式涉嫌违法而被检察机关以非法获取公民个人信息罪、非法侵入计算机系统罪、非法经营罪等罪名提起公诉.
　　第三,进行刑事调查的私家侦探从业资格缺乏国家法律准确设定.从常识可知,刑事案件调查取证的环境远较民事、行政案件纷繁复杂.没有任何国家公权力为后盾的普通私个体想要在波谲云诡甚至将直面某些犯罪分子作困兽斗的恶劣环境下迅速高效获取有力证据决非易事,故私家侦探尤其是开展刑事调查活动的私家侦探自身素质必须保证能达到一个较高程度.可我国现行法律规范除1993年公安部出台的《关于禁止开设"私人侦探所"性质的民间机构的通知》作了禁止公安机关、武警部队的任何单位和个人(含离退休人员)组织或参与私家侦探调查机构工作之简单规定外,根本无其它具体详尽规定.并且公安部的禁止性部门规章因与社会现实状况不符也未真正得到很好贯彻实施.迄今为止,在我国投身于私家侦探行业开展刑事调查取证的人员可谓鱼龙混杂.其中既有国外名牌大学的高学历海归、国内重点大学的法学专业本科毕业生,也有大量的原公、检、法工作人员、退伍军人、退役运动员甚至刑满释放人员和部分对该行业有着猎奇心态涉世未深的年轻人.
　　由于这些从业者素质参差不齐,进行相关刑事调查取证活动遭致的危害也就愈来愈大.要么便因态度恶劣粗暴或本身就欲从事非法活动而给社会公众留下"黑社会组织"、"江湖骗子"等不良印象,情节严重者甚至还据此获罪;要么就因未掌握合适方法无法取得必需证据甚至给自身造成严重伤害.
　　但面对这样一种千军万马齐上阵之乱象,实践中又无力借助从业资格条件来有效实施市场准入治理,普通私人也不知根据自身情形是否能够进入该行业获得良好发展.终归国家法律没有就他们从业资格实施详细规范,究竟哪些人可以进行相关活动哪些人又系不符合条件不得从业者当前均无从参照.故而,进行刑事调查的私家侦探从业资格缺乏法律准确设定造成的困惑亦是颇多.

　　二、律师私下刑事调查存在的主要问题

　　律师私下刑事调查,即律师暗地里蓄意不公开以律师名义所进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之各类取证活动.由于我国迄今涉及律师的各类相关法律制度都尚待健全,律师私下刑事调查作为律师隐藏身份潜伏于暗地的调查活动且其本身就有着绕开法律束缚、更灵活巧妙取证之意,在它具体运作上自然很多环节同样是缺乏法律根据,进而造成了不小困惑.大体来论,这主要涵盖以下几环节:
　　第一,律师私下刑事调查的主体地位无法得到法律明确界定.顾名思义,律师私下调查即律师表面以律师名义接受委托但背后刻意隐瞒真实身份开展的案件取证活动,那么他这种隐瞒身份之后的调查取证行为又究竟该归属于何种主体呢?
　　是继续视作律师取证还是普通私人取证抑或别的?对此现行法律根本未作出任何规定,倘若一概不辨牝牡骊黄仍将其均视为律师调查取证,则很可能导致某些律师蓄意绕开法律硬性规定以合法之名行非法之实.譬如根据现行《刑事诉讼法》第41条的规定,辩护律师只有人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,才可向他们收集与本案相关的材料.
　　尽管现行《律师法》第35条已指出律师凭执业证书和律师事务所证明就可向有关单位或个人自行调查取证,据该法表面上看似乎律师向被害人及近亲属、被害人提供的证人取证无需征得人民检察院或人民法院首肯.但因刑事诉讼法在我国实践运作中之效力要远远高于律师法,且即使是律师调查权较完备的西方发达国家也不允许律师随随便便同被害人等接触,我国学界主流观点亦多强调应对律师此类调查取证实施限制避免给国家追诉犯罪效能产生不利影响,故实践中律师为避免刑事诉讼法第41条造成之束缚,很可能便会先以非辩护律师的其他身份私下与被害人及近亲属、被害人提供的证人交涉.这种方法有时或许能助于及时、高效收集证据特别是获取那些利于己方当事人且容易毁损、灭失的证据.不过,此等私下接触交流若过于频繁失去必要限度,具备丰富法律知识和高明技巧的辩护律师又难免令被害人及近亲属、被害人提供的证人受到压制被迫屈服(对那些经济条件差、社会地位较低或缺乏必要法律素养的相关人员造成之无形压力就更甚),进而影响到最终司法判决的公正性.
　　第二,律师私下刑事调查的具体权利无法得到法律妥善保证.遵照2007年最新修订的《律师法》第2条之规定,在我国律师乃"依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员."既然他们都属于提供各种法律服务的"执业人员",那这一定性也就意味着律师并非国家公权力实施者,其开展各类法律活动的力量来源均不可能为国家公权力而仅系普通公民私权利之深度衍生.
　　众所周知,私权利较之高高在上的国家公权力,行使力度自是远远不如.刚好我国现有法律法规即便连律师公开调查的具体权利都规定得相当简陋粗犷,那么律师暗地里不以真正身份展开刑事调查取证的具体权利如何落实妥善维护就更是未知数.例如辩护律师私下向相关知情人员进行调查取证,相关人员并不配合甚至还持厌恶排斥态度,而律师调查权系私权利又无从像侦查机关那般存在公权力强制取证之正当性,因此律师私下调查就往往会同其公开调查一样难以真正贯彻落实.当然,此刻律师暗中仍可凭借某些精妙灵活的迂回策略便宜行事,如通过私下谈话晓之以情动之以理或给予相关人员部分物质激励、效仿私家侦探深入现场利用技术手段勘验、追踪等等.但这类方法究竟可多大程度奏效尚属未经之论,且刑事案件本身就比较复杂危险,律师作为法律服务专业人士未必能像私家侦探一样具备高超调查取证技巧,兼之很多强制性调查手段普通私人本身就不能随便动用."我们的权利是以义务之可能履行为基础的权利",既然在律师私下不公开真实身份实施的刑事调查中根本不存在一种被法律妥善保证的对方可能履行之义务,那相应的调查具体权利就俨然成了镜中花、水中月实现起来难上加难,以致有资深律师曾对此戏言,"如果你要做法律工作,千万别当律师;如果你要当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别取证".
　　第三,律师在私下刑事调查中的正当权益难以得到法律全面维护.在当前中国语境中,由于国民传统观念仍很大程度将律师当做调词架讼的"讼棍"或者犯罪分子的爪牙帮凶,现行法律法规也有不少条文对律师行为实施了过分限制而非积极保障,国家公权力机关特别是侦查机关、公诉机关等亦或多或少将当事人律师视作自己行为对立面乃至强硬对手,故律师正当权益维护尤其是性质最严重的案件---刑事案件律师权益具体保护一直都是个棘手的问题.甚至许多律师讳谈刑事案件,闻之刑事调查取证顷刻色变.近年来,不论是江西律师欧阳志刚事件还是重庆"躲猫猫"受害人律师张凯、李富春事件或者震惊全国的"律师李庄案",都无一例外的折射出这样一个事实---在当前中国,刑事案件律师的正当权益早已受到了严重侵害.那么,既然律师连以公开名义依法堂而皇之地展开调查取证都难免蒙受这样那样的损伤,反其道用法律没有明确规定的隐秘方式从暗地里进行调查,岂不要更将沦入危险境地?
　　毕竟律师不公开身份以一种灰暗方式展开调查取证,此刻缺少法律具体依据既无从凭借固有律师身份根据法律规定赋予之权能保护自己(尽管这种保护同样有限),也易引发不明就里之普通民众和案件相关人员(特别是被害人、证人等)无端揣测,更会给本身带有先入为主心态的侦查机关、公诉机关心中留下律师是否打算毁灭、伪造证据、妨碍作证的巨大疑问."法律对权利来讲是一种稳定器",故在欠缺国家法律必要的律师执业权利保障、齐全的律师维权救济制度和相关私人取证规定等约束指引下,律师私下进行刑事调查中之正当权益实难获得有效维护.

　　三、其他私主体刑事调查存在的主要问题

    其他私主体刑事调查,即泛指除私家侦探刑事调查和律师私下刑事调查外,一切寻常私个体所进行的各类查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之取证活动.和私家侦探、律师私下刑事调查一样,因法律法规的普遍缺失,我国现阶段诸多其他私主体刑事调查同样欠缺着法律依据.具体而言,其主要问题体现在以下几个环节:
　　第一,其他私主体刑事调查的主体地位大多难以获得法律明确界定.在我国,目前除了自诉案件中的被害人、被追诉人调查取证外,应该说其他各类进行刑事调查活动的普通私人究竟在案件内具有何等主体地位尚无统一定论.因为根据我国现行刑事诉讼法相关自诉案件规定,被害人及其法定代理人、近亲属对符合要求的案件可以自行收集证据提起刑事诉讼,自诉案件被告人也可进行反诉.这么一来,自诉案件内开展刑事调查的被害人和被追诉人在法律上视作原、被告并无任何疑问.但此外的其他私主体地位就难加以定性了.毕竟我国现行《刑事诉讼法》第50条仅是指出"必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查",这种"协助调查"的程度到底有多大却无从可考.若公诉案件中的被害人、被追诉人出于尽快查明真相或摆脱自身被动地位展开调查取证、某些同案件没有直接联系,但基于朴素正义感和内心良知的普通公民自发进行调查取证,他们在案件中处何种地位就极难确定.此刻究竟是恪守"法无明文规定即不禁止"的基本法理将调查者一概看作刑事案件合法取证人,还是当做普通证人或者认为可能妨碍国家侦查权运作全部界定成非法取证主体呢?正因为这些问题在现行法律条文中的阙失,造成了司法实务内的矛盾与混乱,进而迫使相应国家公权力机关不得不以灵活变通方式予以解决.即一方面认为他们不属现行刑事诉讼法规定的取证主体对其收集之证据不予采信,另一方面又借助将他们当做证人等方式进行取证主体转化间接使用其获取的证据或以私人提供的资料为重要线索展开侦查重新搜集证据.
　　不过此类做法虽具备着实践中的相对合理主义色彩,可它们毕竟未能上升到国家立法层面.久而久之,其他私主体刑事调查的主体地位无力彻底明朗化,这自然会严重挫伤日后相关调查取证活动之积极性.
　　第二,其他私主体刑事调查的方式手段大多无法取得法律明确肯定.尽管遵照我国现行宪法和刑事诉讼法等法律的相关规定,很多强制性调查手段如窃听、讯问、拘留、逮捕普通私人都无权动用.但私人着手实施调查取证的力量来源毕竟仅为一种私权利而非具备强大优益性及拘束色彩之国家公权力,在没有正式约束力的前提下,私人单纯依靠较温和的非强制性调查手段如正常询问、公开查阅资料等方式就未必能够得偿所愿.因为缺乏公权力做必要后盾,案件相关人员很可能会对此类调查取证置之不理甚至抱反对排斥嘲讽心态.故实践中私人为有效获取证据正常情况内很少会真正一成不变地仅采用询问、走访证人等平和方式与手段,凸显着私力救济"放荡不羁"和"草莽公义"的灵活战术比比皆是,相关国家公权力机关出于各种需要亦或多或少部分容忍了这些调查方式.况且,究竟哪些属于现行法律明令禁止私人动用的强制性调查手段,哪些则属于私人可运用之手段法律规定也语焉不详.这么一来,实质上其他私主体刑事调查的方式手段大部分在法律层面就仍处于不确定状态,而不确定的模棱两可窘境又将严重制约其他私主体刑事调查之正常开展.要么束缚了私人手脚,不利于打击犯罪;要么就过分放纵私人调查取证,造成侵害人权、破坏国家和社会整体利益的负面影响.譬如,被害人及其法定代理人、近亲属为尽快将犯罪分子绳之于法而在网络上大肆发布"私人通缉令"重金悬赏知情人提供相关线索,这究竟是他们可采用的合法调查方式抑或应取缔的非法手段呢?毕竟一方面在信息时代,通过网络散布"私人通缉令"等电子公告详尽列举被调查对象具体信息的确可以迅速帮助被害人等能力弱小者获取重要信息;但另一方面,这种行为又难免令被调查对象隐私权、肖像权等权益遭受侵害.倘若此刻案件为公诉案件还处于初侦阶段,那被调查对象是否为真正犯罪嫌疑人也尚无定论,被害人仓促发布"私人通缉令"岂非更侵害了他们名誉权?又例如对近年国内方兴未艾的记者隐性采访来说,便有很多均构成了私个体公益刑事调查.但这些偷拍、私下录音、引诱性的调查手段方式是否合法呢?以2001年央视记者乔装文物贩子与盗墓贼接触亲历盗墓过程并购买挖出的文物事件为例,记者私下调查获取的证据无疑对查明相关盗墓、倒卖文物案件有不小帮助,但改扮文物贩子挑逗、引诱对方盗墓是否有诱惑犯罪之嫌?并且,央视记者亲临现场经历盗墓过程买下挖出之文物,是否也涉嫌构成了现行《刑法》第328条和第326条规定的盗掘古文化遗址、古墓葬罪和倒卖文物罪呢?凡此种种,不一而足,故调查方式手段大多无法获得法律明确肯定亦是诸多其他私主体刑事调查欠缺法律依据之重要表现.
　　第三,其他私主体在刑事调查中的正当权益难以受到法律妥善保护.和律师私下刑事调查一样,其他私主体开展刑事调查取证活动亦存在着正当权益难获现行法律妥善保护之缺憾.虽然我国现行《刑事诉讼法》第6条规定进行刑事诉讼须依靠广大群众,众多国家领导人在不同场合同样纷纷号召走群众路线,打一场遏制犯罪的人民战争,但这些法律规范和政治主张都比较抽象粗放,且主要针对的是一般意义之群众监督、举报而言.可私人开展刑事案件调查取证活动远比通常所说的群众监督、举报要复杂许多,调查者不但可能要直接面对凶险异常的犯罪分子,有时还会遭遇社会大众的不理解和白眼甚至相关国家机关的非难.如在被害人刑事调查上,很多被害人当自身合法权益已被犯罪分子严重摧残后在调查取证中还要再次遭受身心损伤.以强奸罪为例,被害人与其近亲属、法定代理人私下寻找在逃的犯罪嫌疑人,有时不但会面临犯罪嫌疑人作困兽之搏的巨大风险,还可能被不理解的社会大众认为是伤风败俗的丑事大加嘲讽;在被追诉人刑事调查上,因被追诉人很大程度已被先入为主视作了罪犯,被追诉人积极主动开展调查寻找有利证据便常常会被相关国家机关、普通社会民众当成负隅顽抗、拒不老实交代甚至有毁灭、伪造证据之嫌;在私个体公益刑事调查上,一些热衷于同犯罪现象作斗争积极调查取证的普通民众不但要随时面临犯罪分子可能的打击报复,更经常被国家公权力机关或不明真相的大众质疑其动机何在.譬如2010年闹得沸沸扬扬的广西"日记门局长"韩峰受贿罪一案,当地烟草系统内部就一直传言"为人谦和"的韩峰之所以被拉下马实系岗位竞争对手竞争失败报复导致.
　　长期以往,其他私主体开展刑事调查取证的正当权益无从凭借具体法律进行保障,必将大大偏离走群众路线和维持社会公平正义之初衷.

　　四、结语

　　综上所述,私人刑事调查在我国当前社会暴露出了诸多严重问题.这些问题若得不到有效解决,必将给私人刑事调查未来去留造成极大影响.
　　我们日后只有针对此类问题积极对症下药实施强力根治,方可真正确保社会的和谐与稳定.

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