内部行政行为可诉性内涵解析与立法现状

　　序 言

　　目前国内学者对于内部行政行为可诉性的研究主要集中于对内部行政行为概念的界定，如闰尔宝对内部行政行为按照不同的标准做了全面的界分，其中最重要的一项划分是将内部行政行为分为机关对机关的行为和机关对内部工作人员的行为。另外国内学者还注重研究内部行政行为不可诉的的原因，不可诉受理论和思想等方面的影响，还有一部分学者将精力置于内部行政行为可诉的必要性和可行性的分析上，使得内部行政行为可诉具有了根据，并在以上研究的基础上最终建议将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

　　国外对内部行政行为不可诉的研究主要依托于德国的特别权力关系理论，由于当时德国处于君主立宪时代，特别权力关系专门是指在特定的行政领域内相对人对国家具有较强的附属性的法律关系，因而区别于一般的权力关系，需排除司法审查。但现在德国行政法学者已经抛弃了特别权力关系理论，取而代之的是着名学者乌勒提出的基础关系和经营关系理论，这个理论很好的平衡了基本人权保障及行政管理目标两个方面，从而得到了多数学者和司法实务界的认同。同时日本学者也对特别权力关系理论做出了顺应实践的变通，希望能早日将内部行政行为纳入司法审查的范围。

　　行政机关违法行使行政权不局限于外部的行政管理中，同时也体现在内部的行政领导中，而处于行政领导中的相对人又有其特殊的双重身份，即公务员身份与公民身份，在行政领导关系中的公民身份权益得到切实的保护，公务员在发挥公务员身份作用时才能做到公平、公正，真正的为人民群众、为老百姓谋取福利，而一旦其作为公民身份的合法人身权和财产权得不到保护，其很可能利用其公职身份进行打击报复，破坏社会秩序，因而保护内部行政相对人的合法权益具有基础作用。当然要对内部行政相对人的合法权益予以全面保护，仅仅内部救济是不够的，更应该受到司法的监督，实现权力的制衡。由于立法之初，受特别权力关系理论的束缚，以及行政审判经验不成熟的限制，我国行政诉讼法直接规定了内部行政行为的不可诉性，但随着行政诉讼法理论的深入研究以及司法权对行政权干预的要求，直接呼唤内部行政行为可诉性的进一步研究，并对内部行政行为的可诉性范围作出界定。

　　内部行政行为可诉性研究着眼在分析内部行政行为可诉的必要性的基础上，系统总结了内部行政行为可诉的可行性，进而对内部行政行为可诉的标准作出界定，同时辅以几种特殊内部行政行为的可诉性分析，为具体分析内部行政行为的可诉性提供借鉴。

    一、内部行政行为可诉性内涵解析与立法现状

　　（一）内部行政行为可诉性内涵解析

　　1. 内部行政行为的概念

　　关于内部行政行为的概念界定，学界尚未达成统一的共识，本文对内部行政行为的界定采取广义的标准。按照行政行为所涉及的主体，可以将内部行政行为分为机关对机关的行为、机关对工作人员的行为两大类，1即行政机关依据行政职权，对其他行政机关以及行政机关内部公布工作人员所做出的行为，即内部行政行为的行使主体依然为行政机关，依据是法律所规定的内部行政职权，所针对的对象为其他行政机关和行政机关内部工作人员。

　　内部行政行为为一个学理概念，并非由法律所直接规定，其研究依据为《行政诉讼法》第十二条第三款之规定。内部行政行为概念的产生，是以外部行政行为相区分而存在的，存在的目的为：只有外部行政行为才属于受案范围，才具有可诉性。因此，外部行政行为与内部行政行为存在如下的界分。第一，两者涉及的主体不同。外部行政行为涉及行政主体与行政相对人双方，主体与相对人是行政管理关系；而内部行政行为包含行政机关以及行政机关内部的工作人员，存在机关对机关以及机关对内部工作人员两种关系，而这两种关系均是一种行政隶属关系。第二，两者所包含的领域不同。认为内部行政行为是指行政主体在内部的行政管理中所作出的行政行为。外部行政行为亦称公共行政行为，是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人及其他组织所作出的行政行为，是行政主体对社会事务的法律管理，2外部行政行为体现的是国家运用行政权力对整个社会的宏观调控与微观规制，其领域涉及社会生活的各个方面，包括经济、政治、社会文化、科技和卫生等；而内部行政行为由于所涉主体的特定性，其领域也仅指向权力的运行、权力的分配以及人员的管理。第三，两者的性质不同。外部行政行为由于所涉主体的广泛性，因而其具有普遍性和一般性，任何社会组织和成员都无法逃脱外部行政行为的作用与管理；而内部行政行为是一种体制内的行为，其针对的仅是体制内部的主体，其具有特定性，只有在体制内的主体才需要受其约束。

　　2. 内部行政行为可诉性内涵

　　当然由于行政行为概念的产生是为行政诉讼服务的，因而学者对内部行政行为的界定目的也以行政诉讼为前提，归因此条此款之规定，学者首先提出了内部行政行为不可诉之概念。而伴随着行政诉讼法学的发展，内部行政行为的界定也更加全面，其不再简单的仅包括行政机关对其内部工作人员所作出的组织、人事等行为，也涵盖了行政机关对行政机关作出的行政行为，从研究对象上完善了内部行政行为的研究。因此关于内部行政行为是否可诉的问题也应重新界定。

　　所谓内部行政行为的可诉性，即内部行政行为的可受司法审查性，而可受司法审查性表面含义是指哪些内部行政行为可向法院提起诉讼，也即行政诉讼的受案范围到底包不包括内部行政行为以及包含哪些内部行政行为。而其深层含义则暗含着司法权与行政权的权力配置问题。行政权是行政机关为维护社会正常运转，进行内部与外部的行政管理所享有的一种权力，其目的是为了保证效率，在解决各种矛盾和纠纷时具有鲜明的政治倾向；而司法权是由司法机关所行使的，其更加重视公正的实现，司法机关在行使司法权时处于一种居中裁判的位置，直接表现为一种司法判定权，居中裁判要求司法判定时应客观公正，司法是公民权力保障的最后一道防线，因而司法对行政的干预应保持必要的矜持。

　　而要研究内部行政行为的可诉性，需要明确司法审查的原则和司法审查的范围，也应把握好司法审查的程度。如前所诉，行政权与司法权应合理配置，因此司法权对行政权的干预应遵循司法最终救济原则和穷尽内部行政救济原则。司法最终救济原则立足于司法保护的最终性，既能保证司法权威的实现，又能促使公平正义目标的达成，司法最终救济保留着司法权对行政权的最后审查，使得行政权的行使能够按照既定的范围和程序得到完全的行使。穷尽内部行政救济要求保持了司法救济的矜持性，以便最大限度的保障行政效率的实现，使得行政程序的进行能够不间断，同时穷尽内部行政救济也给予了内部行政系统一个自我纠错的机会，使得法院能够将有限的司法资源投入其他更加重要的领域。我国关于内部行政行为是否可诉的立法还比较滞后，所涉相关条文屈指可数，其仅有《中华人民共和国行政诉讼法》3、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》4、《中华人民共和国公务员法》第 90 条：公务员对人事处理不服的，可以申请复核或申诉。申诉，在行政法意义上，是指遭受国家有关机关违法或者不当处理的公民向国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的权利，5《公务员法》第 100 条规定了人事争议仲裁制度，人事争议仲裁是指仲裁机构对人事争议进行调解或裁决的行政司法活动。6分析上述条文之规定，我们发现我国行政诉讼法对于内部行政行为的界定还不全面，仅将其片面的界定为行政机关对内部的工作人员的行政处分或相应的人事处理决定，对行政机关对内部工作人员所做的行政处分与人事处理决定以外的领域并未涉及，更别提将机关与机关之间的行为也纳入内部行政行为的范围。另外，对于行政机关对其内部工作人员做出的行政处分与人事处理决定也仅将其简单的排除在行政诉讼的受案范围外，并未对其进行具体情形的区分。

　　深究上诉条文规定的根源，我们会发现法律如此规定的原因。第一，立法背景。《行政诉讼法》出台于 1989 年，当时正处于建国不久，计划经济仍然占有举足轻重的地位，行政诉讼法的诞生，使得民告官制度得以合法化，因而行政诉讼法的创立目的是为了保证普通民众能够获得与国家机关相抗衡的权利，因此关于内部行政行为的界定也仅简单的局限于行政机关对内部工作人员的行政处分或人事处理决定，并未考虑到内部行政行为主体间关系的复杂性，如国家赔偿中的行政追偿。另外，处于此种立法目的的影响，仅涉及的部分内部行政行为也被当然的排除在了行政诉讼受案范围外。第二，特别权力关系的影响。特别权力关系理论源自德国，其含义为行政机关与内部工作人员为一种特殊的权力关系，其并不同于普通的权力义务关系，在特别权力关系领域，依法行政与法律保留原则是绝对排除在外的，行政主体无具体的法律依据也能约束其内部人员的自由。当然，依据该理论，内部行政行为也是绝对排除在司法审查范围外的。

　　然而，随着社会经济生活的发展，内部行政行为作为一种特殊的行为需要更加深入透彻的研究，因为只有行政机关的权力配置得当，外部行政行政管理才会更加有效，同时，也只有内部工作人员的权利得到合理保护后，其才能心无旁骛和心甘情愿的参与到外部的行政管理中，减少贪污腐败事件的产生。而内部行政行为目前仅有的内部救济，并不能使得内部工作人员信服，毕竟行政机关与内部工作人员之间是一种隶属关系，处于此关系的两者法律地位并不平等，工作人员更多的只能是听从命令，当其权利受损时也唯唯诺诺，因害怕行政机关之后的打击报复而不敢维权，因此将内部行政行为纳入司法审查的范围具有理论与现实的必要性。

　　（二）内部行政行为可诉性的国外立法借鉴

　　1.英美法系与大陆法系的立法现状

　　第一，在英美法系国家中，内部行政行为似乎一直就具有可诉性，这可能很大程度与英美法系国家大多属于判例法国家有关，只要能有一个判例开创了先例存在着，那后来任何相关的诉讼和审判均可以此为依据。对应在内部行政行为的诉讼中即为，只要在某个时间法院曾受理过了关于内部行政行为的诉讼，那之后内部行政行为就一直具有可诉性，因而无所谓区分内部行政行为是否具有可诉性，而只需界分内部行政行为什么时候开始具有可诉性。

　　美国就是一个典型的例子，美国以《联邦行政程序法》的颁行为界分点，将内部行政行为是否具有可诉性分为了两个阶段，在《联邦程序法颁行》前，内部行政行为并不具有可诉性，此时公务员权力的保护只能依托主管机关来全权负责。而在《联邦程序法》颁布以后，则将内部行政行为概括式的纳入了司法审查的范围，而之所以做出这样的论断，是源于《联邦行政程序法》颁布时，对法院就行政诉讼受案范围的标准采取的是“可以审查的假定”原则，也就是说，只要不是法律明确排除的情形，任何的权利受损都应可以向法院提起诉讼，寻求司法上的保护。

　　而在英国公务员是隶属于英王的民事臣仆，公务员与英王之间是一种普通民法上的雇佣合同关系，而英王又享有最高的特权，这在表面上似乎使得英王对公务员的解除具有了恣意性，而为了防止这种恣意性，英国法律也通过多重方式对公务员的合法权益予以了保护，当公务员的合法权益受损时，其也可以寻求多种救济方式。其一是普通法上的救济，此普通法上的救济是居于雇佣合同的救济，将英王与公务员之间的这种内部管理关系定位在一种普通的民事关系上，是一种一般劳动者与雇主之间的关系，此种救济方式下，公务员对不公正对待和不当解除职务，可以寻求的是民法上的违约保护，可请求雇主承担违约责任。其二是制定法上的救济，此种救济方式认识到了普通法上救济的局限性，即法院由于惧怕英王的特权而无法做到对两者进行平等对待，赋予了公务员对于英王解雇而享有的抗衡权，使得公务员的权力受损时。基于制定法的规定，公务员享有了基于雇佣合同而取得的对被雇佣者的保护，并因此而具有了通常意义上的对不正当解雇行为提起诉讼的权利。

　　第二，相对于英美法系的判例法国家，大陆法系则较多的属于制定法国家，因而对于内部行政行为可诉性的立法相应的也由具体的法律规定与之对应。德国是关于行政行为是否可诉规定的先驱者，早在行政诉讼刚刚创立之初，为了将内部行政行为排除在司法审查的范围外，其就创设了“特别权力关系理论”,主张内部行政关系属于一种特别的权力关系，为了保证行政的效率性，其不需要服从法律保留原则和司法审查原则。内部行政规定也不按着法律和法规命令需要公布的基本原则进行公布，而是以特定的方式来达成一个事实上的足够知晓，并使相关人员能有知晓的途径。8不可否认，在行政诉讼的发展初期，这种将有限的行政司法资源一致对外，以解决行政相对人的做法是值得倡导的，然而随着行政诉讼的发展，其弊端也不断凹显。此时，“基础关系理论”逐步取得了通说的地位，而此种理论将行政机关基于特别权力关系，所享有的行使公权力的行为，界分为了基本关系行为和管理关系行为，其中管理关系行为是为了维护组织的正常运转而实施的不涉及公务员具体权益的管理，因而其不具有可诉性，而基于基本关系的行为主要直接涉及公务员具体权益的奖惩、任免、开除、降职等处分，此时内部行政行为中，基于基本关系的行为是具有可诉性的。法国对内部行政行为是否可诉的规定，首先源于其对行政行为的界分“一般而言，行政法院以是否影响利害关系人的法律地位为标准，一切损害厉害关系人的法律地位的行为不再属于内部行政行为”9.同属大陆法系国家的日本，很好的沿袭了德国的特别权力关系理论，并在此基础上做出了变通，将此种特别的权力关系划分为一般权力关系与特别权力关系，其中特别权力关系行为是维护内部纪律而存在的，其绝对排除在司法审查范围外，相对于特别权力关系的内部性，一般的权力关系行为更多的涉及的是公务员在法律上的地位，其均是法院行政诉讼的受案范围。公务员关于职务行为请求权、财产性请求权、劳动基本权以及其他的基本人权如果受到不利处分时，可以通过向法院提起撤销之诉得到最终救济。

　　2.国外立法现状给我们的启示

　　美国这种“可以审查的假定论断”似乎在中国是不能适用的，因为将所有的内部行政行为均纳入司法审查既不可能也没有必要，法院审理较多的内部行政行为案件会使真正保护行政行对人的司法资源骤减，违背了行政诉讼设立的最初目的，同时，司法审查的过宽，会导致行政权不能充分的实现其效率，最终结果也只会是得不偿失。但是，这种对内部行政行为可诉性范围界定所采用的排除式标准是值得借鉴的，能以开放式的形态来应对行政诉讼理论的发展。

　　从某种角度上来说，英国这种对公务员权益予以的双重保护是先进的，保护的方式从普通法的雇佣关系保护深入到了制定法上的制衡保护，形成的是多位一体的保护模式，为公务员的权益保护创制了一种新形式。然而，我们不能忽略，从普通法上的保护到制定法上的保护，国家机关与公务员之间的关系也从平等的雇佣关系过渡到了隶属管理关系，在平等的雇佣关系中，公务员必然不能够得到平等的对待，那此种保护方式的设定又有什么意义。接着的制定法上的保护也只能是算给内部行政行为可诉开了一个口，至于具体哪些可诉我们却无法推知，不具有具体的指导作用。当然平等雇佣关系保护也给以了我们启示：普通的雇佣关系尚可寻求司法救济，又有何理由不将与国家对抗的公务员权益也纳入司法保护的范围呢？

　　应该说，德国从“特别权力关系理论”发展到“基础关系理论”,具有深远的影响和意义，“基础关系理论”中很好的区分了为了维护组织运作而进行的管理和对公务员权益的管理，而组织运作的维护具有高度的行政性，要求高效率性，不会涉及到公务员自身的具体权益，因而不具有可诉性；相反，基本关系中大多是涉及内部行对人自身的具体权益，为了实现救济方式的多样性和司法的监督性，将其纳入行政诉讼的受案范围也是毋庸置疑的。不过虽然此种划分对内部行政行为是否应纳入以及哪些应纳入做了一个大概的界分，但其在实践中并不具有直接的指导意义，尚需进一步完善。

　　从此规定我们可以看出，法国对内部行政行为概念的界定是采取最狭义的标准，即将内部行政行为限定在绝对不可能会影响公务员的法律地位的范围内，对于此种内部行政行为的含义界定，笔者不敢苟同，因为内部行政行为与外部行政行为的界分以是否影响公务员法律地位来界分明显是不科学的，因为这种界分必将意味着对公务员的降级、免职等影响其法律地位的行为不再属于内部行政行为，而降级免职这些行为本身就是行政机关对内管理所作出的举动，当然的就属于内部行政行为。然而，虽然法国行政法对内部行政行为概念的界定不科学，然而其对哪些行政行为可诉所创设的标准是完全值得我们借鉴的，从上述的规定可以看出，法国行政法对行政行为是否可诉采用的是“重要性标准”,即凡是能够影响到利害关系人法律地位的行为，均可向法院提起诉讼，从此标准出发，法国虽然将影响利害关系人法律地位的降职、免职等行为排除在了内部行政行为范围内，但并不影响法院对这些行为的司法审查，也并没有剥夺了公务员寻求司法救济的途径。

　　由此可见，日本对德国特别权力关系的变通是成功的，其即解决了内部行政行为绝对不可诉的狭隘观点，同时也保留了内部行政管理中某些内部行政行为的权威与效率，因而其具有很高的借鉴价值。而我们也不难发现其一般权力关系与特别权力关系的界分与德国的“基础关系理论”有如出一辙的效果。