内部行政行为可诉性的必要性与可行性

　　二、内部行政行为可诉性的必要性与可行性

　　如前所述，内部行政行为的可诉性是指内部行政行为可接受司法审查的范围和深度，涉及到行政权与司法权如何配置的问题，而行政权与司法权，一个追求效率，一个向往公正，实质上存在着不可调和的矛盾，下面我们将从内部行政行为可诉的必要性、内部行政行为可诉的可行性两个方面来说明内部行政行为可诉的原因。

　　（一）内部行政行为可诉的必要性

　　1. 特别权力关系理论的弱化和丧失

　　特别权力关系理论源于德国，特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，行政相对人负有服从义务的行政法律关系，11其在各国的直接影响均表现为，行政诉讼法中都或多或少，或直接或间接的规定了内部行政行为不属于法院行政诉讼的受案范围。追根溯源，其诞生是为了让内部行政行为当然不可诉，能有理论上的根据，当然我们不排除其在初期，确实为行政诉讼的理论研究起过举足轻重的作用，然而随着行政诉讼理论研究的深入和完善，其所存在的弊端也逐步凹陷，此种将内部行政管理神秘化、特殊化的理论也越来越受到学者的鄙夷，因此，在第二次世界大战之后，该理论的影响逐渐减弱，就连当初创制此理论的德国也在寻求能将内部行政行为纳入司法审查的途径。

　　2. 大量行政侵权行为的存在和内部救济的不顺畅的要求

　　行政侵权行为在内部管理中的直接表现为对内部工作人员所做的行政处分和人事处理决定，据统计，仅 1993~2002 十间年全国处分公务员的数量即达到 149929人，平均每年约有 1.5 万人收到行政处分，面对如此庞大的数字，我们不得不恐惧，在新的一个十年间由于权力膨胀所导致的行政侵权又会是何等一种状态。12另外，高校对学生的学位授予管理中也存在不公，致使学生不能顺利完成学业和取得学位证书。面对如此大量的侵权行为，紧靠简单的内部申诉、控告必然不能起到真正的监督作用，也不能真正实现公正。据最高人民检察院的材料显示，有 70%的举报人都会受到来自行政机关的报复，其中很大一部分是行政机关领导人滥用自己手中的行政权力，授意领导班子集体讨论作出的决定，用貌似合法的内部行政行为手段，对内部相对人实行“隐性打击报复”.

　　3. 行政权应受司法权约束的要求

　　随着社会管理的不断深入，行政权也不断膨胀，况且行政权本来就天然的具有摆脱法律控制的倾向，单纯的依赖行政权的自我管理和自我监督已不能应对日趋复杂的行政管理现象，同时对公务员这群特殊群体权利的保护需求也急需司法权对内部行政权的介入，只有行政权受到了司法权的约束，才能使得行政机关在内部管理中“自己不做自己案件的法官”的法理追求成为可能。因此，内部行政权强烈需求司法权的约束与干预。

　　4. 司法最终解决原则的要求

　　司法最终解决原则要求任何的侵权行为都应将法庭审判作为最终的保护方式，当然先前的内部救济制度也是必不可少的，只有将司法保护作为权利保护的最后一道防线，才能保证行政权能作用的发挥，同时此种司法保护是不可或缺的，并不能因为内部救济制度的存在就将司法干预排除在外。在三权分立的具体要求中，需要司法权对行政权的干预，且此种干预应是最终的，并不能提前随意干预，影响行政程序的进行。

　　5. 行政诉讼发展趋势的要求

　　行政诉讼建立之初，是为了保障普通公民的权利不受侵犯，行政诉讼的程序规定也主要针对外部行政行为而做出，而随着行政诉讼的发展，内部行政行为的重要性也日益显现，对内部行政行为研究的需求也不断突出，对公务员权力的保护应纳入司法审查已然成为行政诉讼的必然趋势。更有学者预言：“行政诉讼法的修订将继续致力于公务员奖惩任免决定纳入行政诉讼轨道的尝试，若能实现，我国特别权力关系不能被诉的坚冰将被打破13.

　　6. 人权观念发展的要求人权作为当今社会的核心理念，其受关注的程度日趋渐增，在立法、执法与司法过程中均需要尊重和保障人权，是各国制定各项法律制度和规定的直接依据。《世界人权宣言》14以及我国的根本大法《宪法》15专门规定了人权保护的重要性。而作为内部行政行为作用对象之一的公务员，其具有着双重法律身份，公务员身份的存在并不能消除其公民身份，因而当其作为公民身份的权利受到侵害时，当然的享有国家对其人权的基本保护。

　　（二）内部行政行为可诉的可行性

　　1. 内部行政行为可诉的理论支撑

　　第一，行政法治理论。法治作为一种治国的方略，在我国具有重要的影响，依法治国作为一种社会主义现代法治理念也写入了《宪法》，不得说随着司法改革的深入，我国行政法治理论的研究也取得了突出的成就，越来越多的学者赞成，将行政纳入法治的轨道具有深远的意义。普通公民的权利尚需要在宪法和法律规定的范围内进行，作为天然具有管理控制能力的行政权，若不对其加以法律上的规制，那造成的社会影响也是我们无法想象的。在封建法制国家，行政权往往被赋予了一种神秘性与崇高性，认为统治者天然具有此种管理权，而实施此种行政权一家独大的历史经验教训也是比比皆是，面对着统治者，普通民众只能被动的接受，而权力的享有者，由于没有外部的形式来对其加以限制，其管理往往会出现恣意与妄为的行为，甚至为实现自己的单方利益而对公共利益不管不顾抑或是对普通民众的权力行使进行封锁与压制，因此在总结历史经验教训的基础上，学者与管理者都主张行政法治理论。

　　第二，宪法理论。宪法作为一国根本大法，对其他法律的制定和解释均具有指导作用，因而对宪法的研究是基本的也是根本的，而贯穿整部宪法的核心即为权利如何保障以及哪些义务需要履行，关于权利行使的保障措施，公民可以通过各种途径来实现，不管是控告、申诉、检举或是诉讼。如宪法16对所有的违法行为均应受法律制裁给予了肯定。并从根本上肯认了行政法治理论，任何的国家管理活动均应在法律范围内进行。《宪法》第二条也对国家享有的此种管理国家文化事务、管理经济文化事业的权力，进行了必须在法律范围内进行的限制。毫无疑问，宪法理论研究的深入，对内部行政行为可诉性的研究提供了最根本的依据。

　　第三，权利救济理论。有权利必有救济作为一条亘古不变的法律思想贯穿于各国的法律制定过程中，也只有具备了救济措施的权利才是真正的权利。”有权利必有救济“原则是权利救济思想和权力救济理论的集中表述，法律救济对相对人而言本身就是一种权利，这种权利的性质表现为一种救济权。17联合国的《公民权利与政治权利国际公约》第二条也规定了只要是公约承认的权利均应有与之相对应的补救措施的存在。因此，国家在赋予公民权利是必然要有保障权利得以行使的配套措施，公务员在面对国家的内部行政管理中，其有获得相应的国家保障的权利，当其权益遭受损害时必然具有行政救济需司法救济双重保障。

　　2. 内部行政行为可诉的实践基础

　　第一，多年行政诉讼司法实践法院积累了丰富的审判经验。我国现行《行政诉讼法》于 1989 年制定，距今已然有二十多个年头。回顾行政诉讼法颁布的二十多年，我国法院受理的行政案件数量也不断增加，行政审判的质量也不断提升。

　　面对各种疑难复杂甚或是新型案件的出现，法院也都能从容应对，自有一套特殊的审判技巧。内部行政行为可诉性的实现需要充分依赖这些审判技巧与经验，将内部行政行为也纳入行政诉讼的受案范围，需要法院有着不惧怕行政机关的魄力，也需要具备行政法治的理念与思想。不得不说，行政诉讼法实施多年以来，对民可告官思想的接受度也不断提高，”官本位“思想逐渐淡出舞台，面对行政机关的管理和控制，任何人都不需要绝对的付出，而是有了说不的权利。应当说，法院在多年行政诉讼中所积累的行政审判经验无疑会对内部行政行为的诉讼提供充分的借鉴和指导作用。

　　第二，法官队伍建设的加强。法官作为一种特殊的职业直接决定了行政诉讼审判的质量，只有法官的职业素养与职业能力提升了，行政审判才能更具有权威性与公信力。而我国也历来注重法官队伍的建设，并采取了一系列的相应措施。

　　首先，提高了法官的准入门槛。对于法官的选拔条件最基本的也先定为必须通过国家司法考试，而国家司法考试作为一种职业能力的完整测评，直接预示着法官是否具备了法律职业素养与法律职业思维，提高法官的准入门槛，从源头上实现了只有具备特定分析问题和解决问题能力的人方能进入。其次，对于现有法官，也不断增加教育培训与交流制度，使法官对新的法律规定与国家政策动向都能深谙于心，另外专门加强了法官对于疑难案件与新型案件的应对能力。最后，法官队伍组成中，研究生与博士生所占比重也不断加大，大量”学者型“法官不断涌现，使得法官解释和运用法律的能力也不断增强。

　　第三，对内部行政行为提起诉讼的司法实践总结。近年来，随着公民权利意识的不断增强。学校作为一个事业单位，在学位授予方面被赋予了行政权力，因此，学校对内部学生的学位管理正是运用了行政权力实施的管理方式。法院也不断的受理了与教育行政管理有关的案件，并将此种案件作为一种行政诉讼案件。

　　其中，影响最大的莫过于”田永诉北京科技大学案“、”刘燕文诉北京大学案“等，这些案件刚出现时，法院对此种案件是否应当受理无疑是案件的核心问题，而随着大量案件得到了受理并最终获得公正的判决结果的具体司法实践，必将为内部行政行为正式纳入行政诉讼的受案范围提供了实践上的指引，另外这些司法判例所取到的具体作用也为内部行政行为纳入行政诉讼后应该如何审判提供了实践导向和方法指引。