指导性案例对行政诉讼受案范围的扩大

　　一、指导性案例5号：针对抽象行政行为的附带性审查

　　"法治中国"口号的提出和贯彻，是中国法治进程深入发展的新阶段。作为行政法治中的基本法律，《行政诉讼法》的修改问题也一直引人关注。现行的《行政诉讼法》已经适用了二十多年，为规范行政行为、保护行政相对人的权益做出了巨大贡献。但是，高速发展的社会形势也逐渐凸显了该法律的滞后性，于是，对《行政诉讼法》进行修改的呼声也就一直存在。其中，扩大行政诉讼的受案范围是最核心的问题之一。

　　行政诉讼的受案范围主要规定在《行政诉讼法》第十一条和第十二条之中。前者以肯定的方式列举了八种能够提起行政诉讼的行政行为，后者则以否定的方式将四种行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外。总结以上两条规定，一般认为，现行《行政诉讼法》的受案范围仅仅局限于"具体行政行为",不包括抽象行政行为（行政法规文件等）和内部行政行为。虽然这种规定有着特定历史时期的考量，但是，过于狭窄的受案范围并不利于将更多违法或者不当的行政行为纳入行政诉讼的对象，进而也就难以普遍保护行政相对人的权益。现代社会中，行政权力的扩张已经成为普遍趋势，而通过法院的司法审查则是限制该扩张趋势的有效手段。要落实法院对行政行为的审查功能，前提条件就是将多种行政行为都纳入到行政诉讼的受案范围之内。从这个意义上说，行政诉讼的受案范围是《行政诉讼法》发挥积极作用的主要标志，扩大该范围自然也成为《行政诉讼法》修改的重中之重。具体来说，扩大行政诉讼受案范围的重要意义主要体现在以下四个方面：一是有利于保障人权，维护公民人格尊严，在公民的人权和人格尊严受到侵犯时提供及时和有效的救济；二是有利于切实减少社会矛盾，减少上访和信访产生的不利影响，促进社会和谐；三是有利于加强对行政机关及其工作人员依法行政的监督，防止行政滥权和行政不作为；四是有利于增强广大国民的法治观念，为建设法治政府、法治国家奠定公民法律意识和社会法治文化的基础[1].

　　虽然扩大受案范围已经成为《行政诉讼法》修改的基本共识，但是，对于如何扩大受案范围，将何种行政行为和事项及其程度纳入受案范围，学术界和实务界仍然没有形成一致意见，多种探索的路径和方式都在进行之中。例如，有学者建议采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围，在表述受案范围时，用"行政争议"取代"具体行政行为"[2].需要明确的是，虽然受案范围比较狭窄，在《行政诉讼法》没有正式修改之前，司法机关仍然应当以现行的受案范围规定为依据来审判行政诉讼案件。面对着扩大受案范围的社会需要与现有规定过于狭窄之间的矛盾，司法者也需要运用其经验和智慧来探索扩大受案范围的方式方法，而指导性案例的出现则提供了解决以上矛盾的新思路。

　　虽然在绝对数量上不及传统的民商事案件和刑事案件，但是，每一个行政类指导性案例大多对应着特定类别的行政行为，以言简意赅的形式为地方各级司法机关处理类似的行政诉讼提供了新的思路，其中也包含如何以多种方式扩大行政诉讼受案范围的内容。更重要的是，根据《关于案例指导工作的规定》，地方各级司法机关在审理与特定指导性案例相类似的案件时，应当参照指导性案例。质言之，每一个指导性案例都具有正式的法律效力，能够对同类案件产生直接影响。如果待决案件的法官参照相应的行政类指导性案例，那么，就能够将其中扩大行政诉讼受案范围的方式付诸实践，进而缓和社会需要与现有狭窄规定之间的矛盾。

　　在指导性案例5号中，苏州市盐务局对某盐务公司未申报工业盐许可证的经营行为作出了行政处罚，其所依据的《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》设定了工业盐准运证，但是，该种行政许可并没有被法律及国务院的《盐业管理条例》所直接规定。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，地方行政法规只能在上位法律明示允许的范围内设定行政许可。据此，法官认为依据该行政许可所作出的行政处罚"适用法律错误，依法应予撤销".

　　在本案中凸显的问题是，当具体行政行为所依据的规范性文件（抽象行政行为）直接违背了上位法的规定时，司法者应当如何应对。

　　在行政诉讼的司法实践中，由"违法"抽象行政行为所引起的具体行政行为不具有合法性的情况非常频繁，但是，在现有的权力体制内，司法者不能直接否定抽象行政行为无效，毕竟在中国司法权力中并不包含彻底的司法审查权。现行的行政诉讼法律并未将抽象行政行为正式纳入司法审查的范围，这不仅使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控，还影响到对具体行政行为进行司法审查的法律效果。因为现实中，常见的行政违法、越权都始于抽象行政行为[3].因此，法官不能在本案的判决结果中直接认定《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》无效，但是，如果完全回避这一问题，行政机关（苏州盐业局）的违法行政行为又会直接损害行政相对人的权益。

　　面对以上的难题，指导性案例5号的司法者运用了一种附带性审查的方式。司法者在该案的裁判理由中对《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》给予否定评价，进而认定苏州盐务局的具体行政行为无效。

　　这种附带性审查方式的关键在于，法官是在裁判理由而非在裁判结论中认定抽象行政行为无效，最终的裁判结论仍然是针对具体行政行为作出的。原告不能直接对抽象行政行为提起诉讼，法院也不能单独对抽象行政行为进行司法审查，法院只是在审查具体行政行为时对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行附带性审查[4].指导性案例5号实质上是将抽象行政行为纳入到司法审查的范围之内，从而扩大了《行政诉讼法》的受案范围，使得更多的行政相对人由此而获得了权利救济。
　　
　　附带性审查方式并非由指导性案例5号原创，在司法实践和理论中早已有之。最高人民法院将该案例列为第一个行政类指导性案例，有助于该裁判思路在行政诉讼中得到更加广泛的推行。在附带性审查方式的具体操作过程中，法院仅在判决书"本院认为"部分确认抽象行政行为不合法、不予适用，而不在主文中判决无效，意味着司法审查只是对不当的抽象行政行为的司法矫正，是对相对人权利的司法救济，而不是对行政机关行使职权的干涉，更不意味着法院取代行政机关实施抽象行政行为[5].质言之，附带性审查方式是在具体个案的裁判理由中对抽象行政行为作出否定评价，进而认定以该抽象行政行为为依据的具体行政行为无效。虽然这种审查方式仅仅在个案中发挥作用，但是，毕竟也在实质上对抽象行政行为作出了评价，而且在名义上没有直接超越《行政诉讼法》的明文规定。通过附带性审查将抽象行政行为纳入到行政诉讼过程之中，充分体现了司法者在处理法律的滞后性与社会发展需求之间矛盾时的高超智慧和实践理性。

　　二、指导性案例22号：对内部行政行为"外部化"的规制

　　除了抽象行政行为之外，另一种被通说认为排除在《行政诉讼法》受案范围之外的类别是内部行政行为，这一点集中体现在《行政诉讼法》第十二条以及《行政复议法》第八条之中。一般可以认为，内部行政行为是行政主体针对其内部的机关组织或者人员作出的行政行为。内部行政行为又可以具体划分为业务行为和人事行为两种。

　　但是，司法实践中将内部行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，也有很强烈的需求。很多内部行政行为也会被行政机关直接实施而对相对人权益产生影响，而法院也经常以内部行政行为不属于受案范围为由而拒绝受理。其实，在行政法理论中，内部行政行为的可诉性具有坚实的理论基础---权利救济理论。在法治国家中，对于任何侵害公民的行政行为，行政法都应当提供相应的救济手段。宪法第2条、第5条和第41条关于公民权利、行政机关和法院职责的规定则为内部行政行为的可诉性提供了宪法依据[6].在指导性案例22号中，下级行政机关直接将上级的批复实施，而没有依据批复重新作出新的行政行为。法院的裁判理由认为，对行政相对人的权利义务没有产生实际影响的上级机关批复，属于内部行政行为，一般不属于行政诉讼的受案范围，但是，下级行政机关没有根据批复制作对外送达并发生效力的法律文书，而直接将批复付诸实施。该批复实际上已经对行政相对人的权利义务产生了实际影响，转化为具体的行政行为，应当属于行政诉讼的受案范围。

　　从上述裁判理由中可以看到，业务类的内部行政行为只有在产生了"外部化"效果的情况下，才能被纳入到行政诉讼的受案范围。指导性案例22号突破了不得将内部行政行为纳入到行政诉讼受案范围的传统观念，在实质上也间接地扩大了行政诉讼的受案范围。这一思路是有着比较重要的实践意义的，如果内部行政行为已经对相对人的权利义务产生了重大影响，那么，将其排除在行政诉讼范围之外的做法很可能使得行政相对人的正当合法权益无法得到有效救济。单纯依赖立法修改的做法，无法使得此种情况下的法律救济具有及时性，而指导性案例正好能够为众多相类似的案件提供解决办法。同为成文法国家的法国，其成文法很少规定内部行政措施，内部行政措施主要出现在行政法院的判例中[7].在行政诉讼中建立判例制度或者先例制度，早已经成为学界的基本共识[8].针对现实中立法规定的缺陷和不足，判例制度的出现能够及时缓解法律和社会之间的矛盾，指导性案例22号正是通过将业务类内部行政行为纳入到行政诉讼受案范围之中，进而对行政相对人的权益进行了及时有效的救济。