和谐医患关系建设中司法的意义(2)

　　三、医疗纠纷案件法律适用及处理制度的“二元化”问题
　　
　　我国医疗纠纷的处理，有行政和司法两种途径。这源自国务院分别在1987年制发的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）和2002年 制发的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。 2002年的《条例》对1987年的《办法》进行了修订，虽然扩大了医疗事故的内涵，但仍将医疗事故作为患者获得赔偿的前提，且条例中“医疗事故”概念并不能涵盖所有民法上的侵权行为。〔7〕由于《条例》在程序上规定当事人既可以向卫生行政部门申请处理，也可以向法院起诉，所以很多当事人直接以一般侵权为由将医疗机构诉至法院。问题随之而来：法院如何判断医疗事故与非医疗事故的区别？是适用《办法》还是《民法通则》等民事法律规范？就此，最高人民法院在2003年颁布了《最高人民法院关于参照<医疗纠纷处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。 《通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。 ”最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中也指出，医疗纠纷应区分不同类型分别使用法律〔8〕。这就是所谓的医疗纠纷案件法律适用的“二元化”现象。 《通知》中体现的态度，可以认为是法院的面对现实问题的一种权衡。一方面，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，法院应当尊重，并以此为处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷的依据；另一方面，必须对非医疗事故受害者给予救济，对于不属于医疗事故或不按照医疗事故鉴定程序来定性的医疗侵权行为，患者可以通过司法途径获得赔偿。
　　
　　尽管法律适用“二元化”有合理之处，但引出的新问题也十分明显。在赔偿责任承担方面，由于《条例》的赔偿标准低于《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准，因此严重过失、造成严重后果的医疗事故只承担相对轻的赔偿责任；而较轻过失、造成较轻后果的不构成医疗事故的医疗侵权行为却要承担相对较重的赔偿责任。这种情况显然有悖于法律和司法追求的公平性，无法对受害者进行公平的救济。现实中出现了作为原告的患者，不希望将其遭受的损害确定为医疗事故，以侵权为由直接向法院起诉，并要求进行医疗过错鉴定。而作为被告的医疗机构，不愿意承担更高的赔偿，反而答辩称属于医疗事故，并要求进行医疗事故鉴定的现象。〔9〕在审理程序方面，是否属于医疗事故成为双方当事人争议的第一个焦点，也成为法院审理程序如何进行的先决条件。有些地方高级人民法院在最高人民法院发出《通知》之后，发布了一些关于医疗纠纷案件审理的文件。例如广东省高级人民法院2007年12月发布的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2007]29号）指出，患者申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。经鉴定不构成医疗事故的，患者可以再申请进行医疗过错的司法鉴定；经鉴定构成医疗事故的，患者不能再申请医疗过错司法鉴定。〔10〕法律适用的“二元化”实际也在程序上限制了患者的选择权。
　　
　　这种局面使法律的激励引导作用发生混乱，患者、医疗机构对立严重，法院则处在左右为难之中，导致彼此之间的猜忌和不信任日益严重。〔11〕随着2009年《侵权责任法》的颁布，“医疗损害”概念代替了“医疗事故”概念，医疗纠纷案件统一适用《侵权责任法》的规定。虽然法律适用的“二元化”已经解决，但“以人民调解为主，医患和解、人民调解、司法调解、医疗风险分担机制等有机结合的医疗纠纷预防与处理制度”,即医疗纠纷处理渠道的多元化，以及“医疗纠纷”与“医疗事故”二元概念仍然存在。〔12〕尤其是随着这种二元化出现的医疗鉴定“二元化”仍然广为存在，处理医疗纠纷的行政制度和司法制度之间仍有间隙，成为当前医疗纠纷处理中的又一制度障碍。
　　
　　四、医疗纠纷案件鉴定的“二元化”问题
　　
　　由于医疗纠纷案件涉及医疗行为的专业性问题，如医疗机构的医疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在医学上的因果关系等专业问题，仅凭法官的知识、良知及社会经验往往难以作出客观准确的判断，医疗纠纷案件诉讼中通常需要委托专门的鉴定机构对医疗机构的医疗行为进行鉴定，并以此作为法官认定事实、作出法律判断的重要参考依据。因此，鉴定结论可以说是医疗纠纷案件的核心证据，“医疗鉴定问题是医疗纠纷案件审理中的关键”〔13〕，是案件审理的重中之重，鉴定因此成为左右司法发挥作用的重大因素。但有关鉴定的法律制度和诉讼程序仍有缺陷，医疗纠纷案件的审理过程中也存在着鉴定“二元化”的问题。
　　
　　2002年 的《条例》实施后，随着法律适用“二元化”出现了鉴定“二元化”问题。即以医疗事故起诉的案件采用医学会组织的“医疗事故鉴定”,而以一般侵权起诉的案件采用“司法鉴定”. 《侵权责任法》解决了法律适用的“二元化”问题，但如何在医疗纠纷案件中进行鉴定并不是《侵权责任法》的调整范围。对于如何在医疗纠纷案件中进行鉴定的问题，最高人民法院在《侵权责任法》实施后作出的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定：“根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 ”该规定没有提及“医疗事故鉴定”的问题，也没有排除医学会鉴定，因而也没有明确司法鉴定与医学会鉴定的关系。虽然网络上流传最高人民法院在2011年5月25日下发《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》对统一由司法鉴定机构进行鉴定提出了要求，但最高人民法院中国法院网“给大法官留言”栏目在2015年年初的一则回复中明确答复：“最高人民法院没有正式发布过《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》这一司法文件。 ”〔14〕
　　
　　在缺乏全国统一明确规定的情况下，根据各地高级人民法院的文件不同的要求，医疗纠纷案件的诉讼程序中仍然存在着医学会的“医疗损害责任技术鉴定”〔15〕（以 下简称医学会鉴定）与司法鉴定机构的“医疗过错鉴定”（以下简称司法鉴定）并存的鉴定“二元化”现象。〔16〕例如，北京市高级人民法院2010年11月18日发布的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2010]第400号）、浙江省高级人民法院2010年9月8日发布的《关于规范委托医疗损害鉴定的通知》（浙高法〔2010〕264号）、广东省高级人民法院2011年11月17日发布的《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（粤高法发〔2O11〕56号）、安徽省高级人民法院2015年1月20日发布的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》明确可以进行医学会鉴定或司法鉴定。而上海市高级人民法院2011年1月1日发布的《关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》（沪高法[2010]364号）、江苏省高级人民法院2010年7月9日发布的《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》（苏高法〔2010〕341号）又 明确医疗损害鉴定应委托医学会组织专家进行，除非当事人均表示同意，协商一致或医学会认为无法鉴定时，法院才准许进行司法鉴定。鉴定“二元化”在不同省份的情况略有不同。
　　
　　从问题产生的根源来说，鉴定“二元化”和法律适用“二元化”一样，也是医疗纠纷处理渠道多元化的结果。行政制度（卫生行政部门管理的医学会鉴定制度、司法行政部门管理的鉴定制度）与司法制度（司法解释规定、地方法院文件）之间存在空隙，不同的鉴定制度还没有统一到为司法提供权威高效的专业参考这一点上来。这直接引出一系列的问题。一是多次鉴定的问题。一些案件中，当事人会要求先后进行医学会鉴定、司法鉴定，造成案件审理周期长，对鉴定程序、诉讼程序的效率、权威都有影响。根据学者的数据统计〔17〕，在2013年 北京市法院一审以判决方式审结的390件 医疗损害责任纠纷案件中，有359件实施了医疗鉴定，占92.3%,仅 有31件（占7.7%）未实施医疗鉴定，鉴定比例较高。其中，271个案件进行了1次鉴定，占69.5%;有72件案件作了2次鉴定，占18.5%;另有16个案件进行了3次鉴定，占4.1%. 359个案件共实施了463次医疗鉴定，平均达1.3次，多次鉴定的比例达22.6%. 《关于民事诉讼证据的若干规定》是限制当事人重新申请鉴定的，但医疗纠纷案件中多次鉴定的现象却非常明显，这会影响案件审理的效率，不同鉴定结论相左时，也会影响案件裁判结果的公正性。
　　
　　二是鉴定的专业性问题。在上述359个鉴定案件所实施的463次鉴定中，360次为司法鉴定，占77.8%,103次为医学会鉴定，占22.2%.其中，仅实施了1次鉴定的271个案件中，绝大部分案件（253件，占93.4%）是 进行的司法鉴定，仅有18件案件（占6.6%）实施了医学会鉴定。显然，当事人、法官更倾向于选择司法鉴定。司法鉴定是由法医进行的，法医“不拥有鉴定所涉临床学科的知识和经验”,“从争议医疗临床专业学科来看，法医鉴定人员就是外行了”.而医学专家由于是“临时抽签决定让他从事医疗过错鉴定”,“对于医疗过错评价的基本依据、方法、标准等，毫不知情”,也会出现错误。〔18〕尽管如此，由于鉴定“二元化”的存在，在鉴定结论的证据能力、鉴定人出庭可行性等方面比医学会鉴定更符合诉讼需要的司法鉴定占据主导地位〔19〕。而且，司法鉴定不仅在1次鉴定案件中占据了多数。在多次鉴定案件中，当事人申请重新鉴定，也更多地选择司法鉴定。在实施了2次鉴定的72个案件中，大部分案件（61件，占84.3%）的第2次鉴定选择了司法鉴定。在实施了3次鉴定的16个案件中，仅有1件选|择了医学会鉴定，绝大部分案件（15件，占93.7%）的第3次鉴定都是司法鉴定。而申请重新鉴定为司法鉴定的，法院批准了所有申请。申请重新鉴定为医学会鉴定的，法院仅批准了32.2%的申请。虽然医学会鉴定的中立和公正受到怀疑，但司法鉴定的专业性显然也无法令人充分信服。由医学专家而不是法医进行的医学会鉴定显然更能运用医药科学理论来对双方争议的诊疗行为进行分析和说明，而且由于医学专家也对医药科学的发展情况，当下的医疗水平有比法医更为深刻的理解，对一些涉及专业问题的争议诊疗行为，医学会鉴定可能更能说明是否应对诊疗行为有一定容忍度的问题。所以，“同行鉴定同行”的医学会鉴定能够为法官裁判提供更为专业的参考，更好地解决医疗纠纷案件的专业性问题。这也是无论英美法系还是大陆法系都普遍采用的“同行鉴定”的原则。〔20〕但当前实践中医学会鉴定和司法鉴定的实施次数差距悬殊，当事人“医学鉴定行不通，就走司法鉴定”.这些怪相不能不使人担心二元化带来的问题，尤其是司法鉴定是否偏向患者的问题。这种现象只能导致在个案中“抹平”,甚至有可能异化为另一种让医院“花钱买平安”的结果，而无法超越个案思维实现更高层次的公平。如果说法律适用“二元化”从赔偿责任和程序上限制了患者的权利，对患者不公平的话，那么原告患者更多地依赖司法鉴定而获得赔偿就可能是对医疗机构的另一种不公平。
　　
　　三是鉴定“二元化”与审判对鉴定的过分依赖纠葛在一起而影响审判质效的问题。尽管医疗纠纷案件需要鉴定来解决专业医学问题，但鉴定结论也只应是法官认定事实的证据，并不能当然成为认定的据以判案的事实。法官应该在查明事实的基础上，综合考虑，尤其要考虑基于医学鉴定基础上的法律因果关系，通过庭审程序，把医学因果关系转化成法律因果关系，独立作出医疗行为是否存在过错的判断，进而确定赔偿责任的分担。但实践中，法院会要求鉴定机构就医疗行为是否存在过错、与患者损害后果是否存在因果关系以及过错参与度三项内容进行鉴定，很多地方高级人民法院的文件中都明确提出了这些鉴定内容的要求。而鉴定结论作出后，法官裁判往往就根据鉴定结论作出判断，鉴定认为有过错，就认定有过错，鉴定结论确定的过错参与度就是最终的责任承担比例。医疗损害鉴定结论几乎成为法官在认定医疗损害责任时的唯一依据，这导致了鉴定对司法审判权的僭越，鉴定专家代替法官进行事实和法律判断，鉴定人成了“实质上的裁判者”,篡夺了法官的职权，学者将其称之为“鉴定意见依赖症”.〔21〕而“鉴定依赖症”与鉴定“二元化”纠葛在一起令问题更加严重。一方面由于法官对鉴定结论有很强的依赖，故一些法官准予当事人进行多次鉴定，从而导致鉴定周期长，医疗纠纷久拖不决；另一方面，一些法官单纯依据司法鉴定结论作出判决，鉴定结论并没有在诉讼中得到充分质证，法官对鉴定结论的审查也不充分，司法鉴定可能存在的片面性和单向性并没有通过诉讼程序被发现。在专业性方面存疑的司法鉴定机构反而成为掌握医疗纠纷案件裁判权的实际裁判者，这显然也是有悖前述医疗纠纷案件审判指导思想的，对医患双方的行为都会有误导，不利于在医患之间构建公平的和谐关系。
　　
　　鉴定“二元化”问题在一定程度上是由于鉴定制度和诉讼程序规定不合理而出现的，所以司法应当对自身的制度进行改革。法官应该抑制多次鉴定，在保证鉴定机构、人员中立、公正和专业的基础上尽量通过一次鉴定来解答专业问题。法院应收回由鉴定机构实际行使的过错判断权，不能过分等待和依赖鉴定结论，将鉴定结论回归到证据的合理位置上来。鉴定结论中是否存在过错、因果关系以及过错参与度的意见不能具有决定裁判结果的最终效力，法官应以鉴定结论为参考，结合其他因素综合判断医疗行为是否存在过错和因果关系，确定医疗机构赔偿责任的承担。当然，将医疗过错判断权回归至法院，并不是对医疗损害鉴定制度存在价值的否定，而是期望在该制度的设计上，“既能最大限度地提高鉴定的科学性、公正性，又能加强法院对医疗过错独立判断的地位和能力”.〔22〕