海外投资保险代位权实现模式的比较

　　2海外投资保险代位权实现模式的比较

　　不同的国家在设立海外投资保险代位权的模式时都根据本国的基本国情，形成了不同的代位权实现模式，国际中较为典型的有三种模式，分别是美国代位权实现的双边模式、日本代位权实现的单边模式、德国代位权实现的混合模式，不同实现模式中代位权实现的依据各不相同，下文将从三种模式确立时各国的具体国情、不同模式的特点进行分析，比较三种模式的优劣势，为我国确立海外投资保险代位权的实现模式提供借鉴。

　　2.1美国海外投资保险代位权实现的模式

　　美国首先制定了海外投资保险制度，在设立之初是为了扩大欧洲复兴计划中的对外援助体系，鼓励在欧洲进行投资，又要保护投资者在欧洲免受限制外汇兑换等损害，因此，创立了海外投资保险制度来承保本国投资者在欧洲可能遇到的政治风险。随着发展中国家脱离殖民者的统治，建立独立的新国家，发展中国家制定了大量的优惠政策，吸引外资对本国经济进行建设，促进本国经济快速发展。美国逐渐将资本的流向引向发展中国家，海外投资保险涵盖政治风险的地区也随之扩大到发展中国家。美国在1969年修订《对外援助法》，规定海外投资中对投资者、东道国、投资形式等内容，同时设立海外私人投资公司承保海外投资过程中可能发生的政治风险，并且行使代位权；同时，美国为了确保与发展中国家确定长期良好的合作发展关系，保护国内海外投资的规范与安全，开始同其他国家签订双边投资保护协定，通过国际条约与国内《对外援助法》相结合，保护海外私人投资公司顺利实现代位求偿权。

　　目前美国的海外私人投资公司负责投保申请的审批、赔偿金的支付和行使海外投资保险代位权，投保者在该公司进行投保需要的一个前提条件是东道国要与美国签订双边投资保护协定；反之，投资的国家没有与美国签订双边投资保护协定，则不能投保。因为海外私人投资公司在向东道国进行代位权追偿时的依据是两国签订的双边投资保护协定中关于代位权的规定，国际中将美国的海外投资保险代位权实现的模式称为双边模式。海外私人投资公司对东道国要求实际上是将国内的《对外援助法》与国际条约结合到一起，将国内投保者与保险机构签订的保险合同和代位权的实现得到了国际条约的保护，使得保险机构与对第三人的追偿权利得到东道国政府的认可，不仅使投保者的海外资本安全受到国际条约的保护，“也使本国保险机构的权益得到国际条约的支持。

　　主权国家在签订双边投资保护协定中的代位权条款时，双方必须就关于相关问题达成合意，把该内容规定在国际条约内，是将东道国政府对代位权的认可上升到国际法的地位，增强国际责任意识。东道国认可其他国家的海外投资保险公司在本国享有代位权是主要是为了引进资本，在一定程度上是管理外资权力的自我限制，也是对本国代位抗辩权的放弃广在另一方面，双边投资保护协定中的代位权条款能够保障保险机构进行追偿时顺利实现。因此，美国的双边模式为海外投资保险代位权的实现提供了直接的国际法依据，当合同约定的保险事由发生后，保险机构向投保者支付损失金额后，便可直接依据双边投资保护协定行使代位权，如果东道国拒不支付赔偿金，将会构成国际法上的违法，需要承担国际责任。

　　2.2日本海外投资保险代位权实现的模式

　　日本受国土面积与人口的制约，国内市场有限，各种资源相对匾乏，需要通过国际经济合作发展，尤其是在二战后，为复苏国际经济建设，促进对外投资是日本经济发展的必经之道，最初进行海外资本扩建时，是仿照美国的海外投资保险制度对海外资本进行规范与保护的。区别与美国的双边模式，日本的海外投资保险公司在承保时，不要求资本所在国与日本签订双边投资保护协定，因此也不会因为投资者进行投资的国家不同而拒绝承保，投资者在进行海外投资时只要担心该国可能发生的政治风险会影响投资经营，均可申请投保。保险机构在向东道国进行代位权追偿时不以投资保护协定为依据，而是通过外交保护途径向东道国进行代位权的追偿，国际中把日本的这种代位权实现模式称为单边模式。日本只有对向所有东道国国家进行的海外投资进行保护，才能为更多的投资者进行海外投资提供保障后盾，促进本国经济的对外发展。在日本的单边海外投资保险代位权实现模式中，当合同中规定的海外保险事由发生后，需要投资者根据风险行为发生地的法律规定行使司法救济，要求东道国政府进行赔偿，在用尽司法救济仍不能得到赔偿后，再根据海外投资保险合同由保险机构对投保者进行赔偿，然后投保机构依据外交保护原则行使代位权。日本海外投资保险代位权的单边实现模式扩大了日本对海外投资保护的的范围，不局限于与日本签订双边投资保护协定的国家，保证投资者公平的投保权利。但我们同时也要看到存在的风险，主要就是保险机构在行使代位权时会面临着东道国政府主权豁免原则而难以实现，增加了海外投资保险机构自身的经济风险。

　　2. 3德国海外投资保险代位权实现的模式

　　二战后德国成为战败国，国内的海外投资面临着大幅度的降低，基本上成为纯粹的资本输入国，为了鼓励海外投资，扩大投资范围，德国投资的范围涵盖了发展中国家与发达国家。在一些复杂的投资环境中，为了保护资本的安全，德国也确立了海外投资保险制度。综合美国代位权实现的双边模式和日本代位权实现的单边模式，德国采取的是混合模式，其中主要依据是双边投资保护协定，例外情况依据外交保护。根据德国保险机构承保数据统计，承保海外资本所涉及的国家有85%以上与德国签订双边投资保护协定，”但也不拒绝在其他国家投资投保的申请。德国的双边投资保护协定主要与发展中国家签订的，因为，发展中国家法制不健全、政策容易变动，可能会给投资者带来风险。针对已经签订了双边投资保护协定的发展中国家，关于代位权的行使主要采用双边模式。而发达国家的环境稳定，法制健全，政治风险发生的几率小，投保者遭受损失的可能性就较小，保险机构只需要依据外交保护原则行使代位权。

　　投保者签订保险合同后，若是资本受到风险损害的国家与德国签订了双边投资保护协定，保险机构会依据合同的约定向投保者支付损失金额，然后根据国家签订的双边投资保护协定行使代位权；如果投保人资本遭受风险的国家没有与德国签订双边投资保护协定，当风险事由发生时，根据外交保护原则来行使代位权，实现过程与单边模式相同。德国代位权实现的混合模式比美国的双边实现模式和日本的单边实现模式更有灵活性，根据不同国家发生政治风险的概率确定代位权实现的模式，既保护了海外投资利益，又提高了代位权的实现的成功率。

　　2. 4三种海外投资保险代位权实现模式的比较

　　三种海外投资保险代位权实现模式都是根据当时各国的国情确立的，经过不断改善与发展，逐渐成为具有代表性的模式，不同的模式都有自身的优势和相应的劣势，这一部分将综合比较三种模式，为我们国家选择合适的代位权实现模式提供借鉴意义。

　　美国代位权实现的双边模式，它具有的优势是：当合同中规定的保险事由发生以后，投保人可以依据国内法律的规定和合同中双方的约定要求保险机构支付赔偿金额，不必按照一般纠纷的处理过程，在东道国国内寻求救济，提高了损失赔偿回收的效率，减少投资者的损失。保险机构向东道国进行代位追偿过程中，将双边投资保护协定作为索赔的直接依据，按照条约中代位权的规定，东道国政府必须承担赔偿责任，否则将要承担国际责任，从而保证了代位权实现的成功率。但是，双边模式的劣势是将承保的国家范围仅限于与本国签订双边投资保护协定的国家，这样不利于资本的国际化。

　　日本代位权实现的单边模式，它具有的优势是：保险机构对承保的投资范围没有限制，既包括在与日本签订双方保护协定的国家进行的投资，也包括在没有跟日本签订双边保护协定的国家进行的投资，投保者可以依照市场收益选择国家，不受到前提条件约束，在一定程度上扩大了本国资本流向国际的市场范围。“但是，海外投资保险实现的单边模式会使保险机构在进行代位权时面临着障碍，依据的外交保护原则会受到”卡尔沃主义“的限制，”使保险机构行使代位权时遇到法律障碍，增加保险机构的风险。

　　德国代位权实现的混合模式，它的优势很明显，不仅扩大了承保投资范围，使得所有投资者都可以享有保险机构的保护；如果投资所在的国家是发展中国家，资本受到风险影响的可能性较大，那么依据两国间的投资保护协定行使代位权，还可以提高保险机构代位权顺利实现。

　　但是，混合模式也有一定的缺陷，对投保人母国的保险制度要求较高，当投保人与保险机构签订保险合同时，保险机构会根据是否与国家签订投资协定而收取不同的费用。在政治风险发生后，实现代位权时，向已约定代位权条款的国家进行追偿的成功概率大于未约定的国家，因此费用会有差别，这就需要国家制定两种不同的保险收费标准。

　　除了单纯的比较三种代位权实现模式的优劣势，在实践中，我们还应该注意到即使是美国的海外私人投资公司将东道国限制在签有双边投资保护的国家，还仍然保留着通过外交保护行使代位权的权利。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资协议及有关问题的换文》中美国关于外交保护的保留条款规定：对根据本条规定而转移或继承的任何利益，承保者不应要求比作出转移的投资者可享有的更大权利。但美利坚合众国政府保留以其主权地位按照国际法提出某项要求的权利。丨6随着国家在国际交流过程中越来越重视双边投资保护协定，并在其中双方都承认在政治风险发生后，一方国内的保险机构可以代为行使对另一缔约方的追偿权，那么该国家也会将协定作为代位权行使的依据。所以，资本输出国并不会因为签订了双边投资保护协定而放弃以外交保护权为依据行使代位权的权利，也不会因为依据外交保护原则而不以存在的双边投资保护协定为依据行使代位权。