我国海外投资保险代位权的实现问题及其完善

　　4我国海外投资保险代位权的实现问题及其完善

　　4.1我国海外投资保险代位权的规定

　　改革开放以来，我国对外投资从逐渐幵放到规模扩大，2002年的海外投资额为25亿美元，2013年的对外投资总额达到860亿美元，对外投资总额增长了 34倍。资本的大量流出一方面为我国经济的发展带来前所未有的机遇，但投资环境的不确定性为投资者带来更大的风险。

　　在这些风险中，商业风险属于比较容易规避的，然而东道国的政治风险却不是可以完全避免的，风险产生后，投资者只依靠自身的力量不能对抗东道国政府，这就需要投资者母国为投资者的海外利益提供保障。

　　顺应海外资本的迅速累积，我国于2001年12月18日由国家出资设立出口信用保险公司，承保海外投资政治风险，在投资者面临意外损失时，快速的支付损失金额，加快经营者资本的回收速度。但是，保险制度中关键的环节一代位权的实现却相对薄弱。首先，关于海外投资保险代位权的规定只存在于我们国家签订的双边投资保护协定中，对于相关规定并没有统一的范本进行借鉴，导致与不同国家的双边协定对代位权的行使规定内容也不同，不利于出口信用保险公司在国际中统一的实现代位权。其次，我国目前缺少一部专门的海外投资保险法对代位权的实现依据、投保条件的各项要求等进行具体的规定。

　　4. 1. 1我国国内法中关于海外投资保险代位权的规定

　　美国是第一个制定海外投资保险制度的国家，随着国际资本交流日益频繁，其他国家纷纷幵始建立该制度，例如日本的《贸易保险法》，对于投资者在海外的投资进行了详细的规定，包括投资者身份的要求、投资形式的限制、投资东道国的要求、保险机构取得代位权的条款。

　　完善海外投资保险法对于规范投保者和保险机构间的法律关系有指导意义，使得投保者在进行投保时有明确的法律法规依据，增强投保积极性，提高海外投资保险的权威性；对于海外投资保险机构而言，在政治风险发生后对投保者进行赔偿，获得投保者对于东道国的代位求偿权，可以规范二者之间的权利义务关系。

　　但是，我国的法律法规正处于不断完善的阶段，还没有一部专门的海外投资保险法，投保者进行投保依据的只能是中国出口信用保险公司中关于海外投资保险的概述和双方签订的合同。海外投资保险概述主要包括：承保风险、损失赔偿比例、项目主要申请条件、业务流程。

　　该规定位阶较低、内容不规范，不具有法律的权威性与严格性。根据上文叙述，海外投资保险代位权的实现对合格投资者、东道国条件、风险险别都有具体要求，结合代位权实现的具体要求，中国出口信用保险公司关于海外投资保险概述中对海外投资保险代位权实现的要求内容仍存在着以下漏洞，第一，没有明确规定出口信用保险公司在将损失金额支付给投保者后，获得代位追偿的权利，这一规定的缺失使保险机构在行使海外投资保险代位权时缺乏国内法律依据。第二，对于合格投资者的规定范围狭窄，只具有中国国籍并由中国人实际控股的企业、金融机构、社团；由中国自然人和企业实际控制的外国公司和企业。合格的海外投资者只承认了企业法人，没有认可自然人合格的投保身份，这样不利于保护进行境外投资的自然人的权益。第三，中国出口信用保险公司虽然有具体的保险机构承保海外投资政治风险，但并非只为海外投资活动提供专门的保障，除了本国投资者的境外投资保险，还规定了国内贸易信用保险、出口商业风险。海外投资保险代位权的实现还需要有国内特定的立法，专门规定代位权实现对海外投资保险机构、承保的险别、承保条件等内容，在法律制度层面，对被保险人和保险人的权利义务关系进行规范与保护；对代位权的实现提供国内法支持。

　　4.1.2双边投资保护协定中关于海外投资保险代位权的规定

　　我国在1980年与美国签订的《中美鼓励投资协议及问题的换文》中首次加入了代位求偿权的条款，并在此后与其他国家的双边投资保护协定中都规定了此条款（除中澳双边投资保护协定），承认投资者的请求权转移到签订合同的保险机构。例如，《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》第十四条代位规定：如缔约一方或其指定机构根据补偿、担保或保险合同，向投资者在另一缔约方领土内的投资作了支付，后一缔约方应当：承认构成支付基础的、该投资者享有的任何权利和请求权转让给了前一缔约方或其指定机构；且承认前一缔约方或其指定机构在与投资者原始权利或请求同等的范围内，有权代位行使这些权利或请求权。26双方在协商代位权条款的相关内容时，必然对代位权行使的条件和范围进行了深入商讨，但我国双边投资保护协定中关于代位权的规定没有统一的范文模板，导致在跟不同国家签订的双边投资保护协定中关于代位权的条款内容也不同。

　　代位权在国际双边投资保护协定的规定主要包括：政治风险险别、投资形式、代位权的取得和保留通过外交保护向东道国行使代位权的权利。目前，我国与其他国家签订的双边投资保护协定中存在以下问题：第一，未规定代位权利，我国在与澳大利亚的相互鼓励与保护投资协定中并没有涉及关于投资者母国保险机构的代位求偿权。第二，关于投资形式的不明确性，双边投资保护协定中对投资形式进行具体的规定，利于明确代位权包括的具体范围，例如《中美鼓励投资协议及问题的换文》第3条第1款规定：“中华人民共和国应承认因上述支付而转移给承保者的任何货币、债权、资产或投资，并承认承保者继承的现有或可能产生的权利、所有权、权利要求或诉讼权。”27但我国在与部分国家签订双边投资保护协定中没有对投资形式进行列举，例如中国与加拿大双边投资保护协定中将代位权的对象概括为“任何权利和诉请”,28概括性的权利使得加拿大海外投资保险机构在我国进行代位求偿时的权利扩大为一切财产和任何权利，增加了权利损害扩大的风险。294. 2我国海外投资保险代位权实现模式的选择。

　　我们国家在完善海外投资保险代位权的立法模式时要将代位权的顺利实现作为重要的参考因素，同时结合国际中双边实现模式、单边实现模式和混合实现模式的优劣势，选择适合我国海外投资保险代位权实现的模式。在选择海外投资保险代位权模式时，要明确该模式应当考虑的两个重要方面，一是，海外投资保险代位权是为了保护本国的海外投资者的利益，当投资者面临海外的政治风险带来的损失时，保险机构快速支付损失金额，降低投保者的经营风险，最终达到促进本国经济的对外发展。二是，保障保险机构对东道国的代位权能够最终实现，保险机构与东道国之间的索赔纠纷是以法律形式解决还是以政治外交方式解决，取决海外投资保险代位权实现的模式。为了保障保险机构代位权的顺利实现，最好是可以依据法律方式解决，如果只是依外交保护原则进行，容易受到东道国的拒绝，不利于保险机构进行索赔。

　　关于我国海外投资保险代位权实现模式，目前存在着三种主张，第一种主张认为，应当实行单边投资保险代位权模式，保险机构无论审查投保申请时还是在代位权行使过程中都不以双边投资保护协定为条件或依据，依据外交保护原则可以将更多的海外投资者纳入保险范围内。

　　第二种主张认为，应当实行双边投资保险代位权模式，是指海外投资保险机构在向东道国追偿时直接根据双边投资保护协定，保险机构也只承保在签有双边投资保护协定的东道国进行的投资，这样就将东道国对代位权的认可上升到国际条约的高度，遵守国际义务，否则要承担国际责任。第三种主张认为，应当实行混合投资保险代位权模式，根据东道国的投资环境决定依据何种模式，原因是我国与130多个国家签订了双边投资保护协定，为代位权实现的双边模式提供了国际条约基础，但是为了加强与更多国家的经济交流，保险机构也应当承保向其他国家投资的投保人，增加保险机构承保的弹性，扩大海外投资保险的范围。

　　中国出口信用保险公司在签订部分海外投资保险合同时并没有对东道国进行严格的要求，在行使代位权时依据单边模式，例如，利比亚危机爆发后，中国出口信用保险公司启动“理赔绿色通道”,2011年3月18日向葛洲坝集团、中国建材分别赔款1.62亿元和4815万元，但我国并未与利比亚签订双边投资保护协定，出口信用保险公司只能通过外交保护向利比亚政府进行追偿。

　　综上所述，在选择我国海外投资保险代位权实现模式时，要立足我国外资发展的现状，吸收国外成熟制度的优势。笔者认为，我国海外投资保险代位权实现模式应采用折中的保险模式，对于发展中国家和政治经济不稳定的国家，保险机构行使代位权以双边投资保护协定为前提；而政治经济相对稳定的发达国家，又未与我国签订投资保护协定，保险机构在实现代位权时以外交保护为原则。原因如下：第一，虽然我国已经与130多个国家签订双边投资保护协定，规定代位权的内容，但仍未和全部的国家签订双边投资保护协定，如果单纯以此为签订保险合同的依据，势必会限制资金在世界范围内的流通。第二，有利于代位权的顺利实现，混合模式中，对于政治经济不稳定的国家需要采用双边模式，将东道国的赔偿义务提升到国际法中，避免因国内法律规范的缺陷而逃避赔偿责任，有利于保险机构代位权的实现。第三，对于未签订投资保护协定的发达国家而言，该国政治经济比较稳定，投资者遇到的政治风险几率较小，同时发达国家的法律法规较完善、政策较稳定，代位求偿权时依据外交保护原则遇到的法律阻碍较小，保险机构承担的风险较小。

　　4. 3关于我国海外投资保险代位权国内法的完善。

　　随着我国海外投资的增加，完善海外投资保险法律制度对于保护海外投资者的权益至关重要，笔者认为我们国家应当制定一部海外投资保险法，规范各主体的权利义务关系，明确代位权的实现对于投资者、东道国和风险险别的要求。

　　4. 3. 1对合格投资条件的规定

　　我国在制定海外投资保险法时，对于合格投资条件的规定在《投保指南》的基础上，还应借鉴美、日、德国家关于代位权对投资条件的规定内容。在上文介绍美、日、德关于合格投资者的要求中，不仅包括法人与社团还包括自然人，但我国目前的规定只限于企业和金融机构，不包括自然人和香港、澳门、台湾的企业。但随着综合国力的提升，越来越多的自然人有实力进行海外投资，而且我国签订的双边投资协定大部分都承认了自然人海外投资主体的资格，因此，在制定海外投资保险制度时应当将自然人纳入合格投资者的范围。

　　笔者认为，在我国的海外投资保险法中合格的投保者包括三类：具有中国国籍并在中国境内有住所的自然人；依照中国法律成立，在境内注册的金融机构和企业，并且由我国公民、法人控股；虽然依外国法律设立但是其资产的全部或者95%以上被我国公民、法人所有的他国公司。这种规定与国际司法实践中代位权对投资者的要求相一致，使代位权的实现得到国际社会的认可，将我们国家的自然人纳入承保范围内，保护这一群体的海外投资利益。

　　4. 3. 2对合格东道国的规定

　　在各国海外投资保险制度的规定中，投资者在向保险机构申请投保时，保险机构要根据国内法的相关内容对东道国进行审查，例如：美国海外私人投资公司审查投保者条件时，要求必须在与美国签订双边投资保护协定的东道国进行投资，而且该国是发展中国家；日本保险机构进行资格审查时对东道国没有限制性要求，既可以是跟円本签订双边投资保护协定的国家，也可以是未与日本签订双边投资保护协定的国家。

　　鉴于上述叙述中笔者建议的混合投资保险模式，对于合格投资的东道国，应当按照每年对世界各国的综合评价进行规定，对于承保在发展中国家或政治经济不稳定的发达国家的风险时，要以与我国签订双边投资保护协定为前提；对于一些没有与我国签订双边投资条约的国家，要对该国的政治、经济、法治条件进行审查，如果政治经济条件稳定，法制健全，足以保证我们国家境外资本的安全，也可以作为合格的东道国。但是一些既未与我国签订双边投资保护协定，又没有安全投资环境的国家，保险机构不应当将其作为承保范围，这样规定可以减小行使代位权时遇到的风险障碍。所以我们国家在完善海外投资保险制度的同时，要积极对东道国的海外投资环境进行评价，作为合格东道国评判标准之一。

　　4. 3. 3对投保险别旳规定

　　我国制定海外投资保险制度时要考虑到先进的立法实践，政治风险险别要与通行的险别相通，保证在代位权的行使中得到东道国和国际社会的认可，同时还需要与时俱进，将国际社会中新出现的政治风险纳入承包范围，完善我国海外投资保险险别，最大范围的保护投资者的权根据各国海外投资保险立法的有关规定，传统的政治风险包括：外汇险、征收险和战争内乱险。我国出口信用保险公司在海外投资保险业务中的风险险别包括征收险、汇兑限制险、战争及政治暴乱险、经营中断险与政府违约险，在国际通用的险别范围上增加了经营中断险与政府违约险。既规定了传统的政治风险又增加了国际社会上新出现的政治风险，在完善我国海外投资保险制度中，笔者认为可以借鉴出口信用保险公司承保的的政治风险险别，将具体风险险别的规定进行列举。

　　第一，关于外汇险

　　外汇险包括禁止汇兑的风险和禁止转移的风险，禁止汇兑的风险是指由于东道国通过外汇管理政策，限制与合格投资相关的出资、利润、分红、应收款等资金的自由兑换，海外投资者可能承受资本不能转换成国际通用货币的风险；禁止转移的风险是指东道国允许将资本兑换成国际社会中流通的自由货币，但是不能将其自由的转移出东道国，不仅对投资者的资本使用造成阻碍，同时可能造成投资者母国资本的流失。我国在日后的海外投资保险制度中关于外汇险可以沿用“汇兑限制险”,包括：东道国阻碍、限制投资者兑换的自由，或抬高换汇的成本，以及阻止货币汇出该国，既包括禁止汇兑险又包括禁止转移险。

　　第二，关于征收险

　　征收险包括直接征收与间接征收两种风险，东道国通过征收行为直接取得投资者在东道国的资产所有权，间接征收并未直接剥夺资产的所有权，但是东道国政府通过各种政府行为干涉投资者对资产的占有、使用与收益，导致资产所有权人不能正常使用资产。美国的双边投资协定范本规定：东道国不得直接或间接的通过征收或国有化措施对合格的投资进行征收或国有化，但满足下列条件的除外，为了公共利益；采用非歧视的原则；及时、充分、有效的支付补偿；符合法律的正当程序。《对外援助法》规定：东道国政府按照本国宪法认可的国家政策、颁布的法律法规进行征收、征用，征收与国有化行为不是专横无理的，未违反国际法原则实行的征收、征用，不属于保险机构进行赔偿的范围。

　　中国出口信用保险公司承保的征收险规定为：东道国釆用国有化、没收等方式剥夺投资项目的所有权和经营权，或资产的使用权和控制权。但并未明确指出承保的征收险是否包括东道国政府依据国内法合法程序进行的征收；也没有明确指出直接征收和间接征收。因此，在我国的海外投资保险法中对于征收险的险别规定，应当明确征收行为既包括直接征收行为也包括使所有权人在合理期限内不能使用和处置财产，而达到直接征收效用的间接征收行为；同时要将合法征收行为予以排除。

　　第三，战争、内乱险

　　当今世界，战争在一些国家仍然存在，对于在这些国家的投资经营活动存在较大的破坏风险，同时，在部分发达国家恐怖活动也时有发生，其对投资者造成的损害也不容小觑。针对我们国家代位权混合模式的选择，对于未签订双边投资保护协定的发达国家，战争、内乱的情况相对较少，但恐怖活动不能避免，也会存在导致投资企业资产损失。因此，在制定海外投资保险制度过程中对于战争及政治暴乱险，笔者认为，应当采用列举的方式将战乱险涉及的情况进行罗列：东道国发生革命、战争、政变、恐怖活动以及其他类似战争的行为，扩大承保的险别范围，不仅仅限于东道国内的战争与内乱，还需要增加了恐怖活动等类似战争的行为。

　　第四，附加政治风险

　　一些发达国家为了扩大资本对国外市场的控制范围、加强对投资者利益的保护，不断将保险机构承包的政治风险范围扩大，比如，日本的政府违约险，使得承保的政治风险范围越来越大。笔者认为，在海外投资保险制度不断规范与完善的过程中，除了传统的政治风险；还应该将中国出口信用保险公司承保的经营中断险与政府违约险纳入海外投资保险法中。经营中断险是指海外投资者在投保的股权投资保险项目下，因东道国国内的战争及政治暴乱导致投资项目建设、经营的临时性中断，该投资形式要求以股权的形式进行；政府违约险，是指东道国政府违反或不履行投资协议中的相关规定，导致项目不能继续履行，并且拒绝赔偿投资者的损失。

　　4. 4关于我国双边投资保护协定中对海外投资保险代位权的完善

　　我国目前已经与130多个国家签订了双边投资保护协定，但是与部分国家的双边投资保护协定的有效期即将到期，需要进行进一步的修改；同时，随着我国经济不断对外发展，仍要继续与他国签订双边投资保护协定，规范海外投资双方的权利义务关系。所以，我国可以制定双边投资保护协定范本，为日后的签订与修改提供统一要求。在范本中对代位权实现的条件进行一致性规定，保障保险机构在进行代位求偿权时有规范性的依据。

　　海外投资保险代位权的实现需要国内海外投资保险法与双边投资保护协定相衔接，确保国内法律规定的代位权最终可以依据双边投资保护协定得以实现，因此双边投资保护协定中关于代位权实现条件的要求需要与国内的海外投资保险法律相一致，在本节关于代位权对于东道国的要求、投资条件的要求、承保政治险别的要求不再重复叙述，重点介绍代位权利存在和保留的规定。笔者认为，在双边投资保护协定范本中对于代位权的规定还应该包括以下内容：.

　　4. 4.1关于代位权的规定

　　双方应当约定：如果缔约一方或其指定机构根据补偿、担保或保险合同，投资者在另一缔约方领土内的投资作了支付，后一缔约方应当：第一，承认构成支付基础的、该投资者享有的任何权利和请求权转让给前一缔约方或其指定机构；第二，承认前一缔约方或其指定机构在与投资者原始权利或请求同等的范围内，有权代位行使这些权利或请求权。如缔约一方或其指定机构对本方投资者作了支付，因此取得了投资者的权利，投资者未经作出支付的前一缔约方或其指定机构的同意，不得基于这些权利对抗缔约另一方提出请求。为进一步明确，投资者仍有资格行使未依据第一款被代位行使的权利。通过双方对代位权的规定，使得投资者母国与东道国都承认海外投资保险中保险机构行使代位权的合法性，为保险机构在东道国行使代位权提供法律依据，同时防止投资者重复行使已经转移的权利。

　　4. 4. 2关于保留通过外交保护行使代位权的规定

　　国际社会中，发达国家在签订双边投资保护协定时并未放弃依据外交保护原则进行权利的保护，在我国的双边投资保护协定范本中应该增加对外交保护原则行使的保留。例如，“在海外投资保险中承保者根据代位权的规定而得到的权利，不应该要求比投资者更多的权利，但是，发生拒绝司法或国际法规定的其他关于国家责任的情况，投资者母国政府保留根据主权地位按照国际法提出某项要求的权利。” 这一规定实际是表明了当东道国政府拒绝承认保险机构的代位权时，投资者母国可以依据外交保护原则行使追偿的权利。