无偿转让与国有资产监管

　　4无偿转让与国有资产监管

　　4.1监管体制的历史沿革

　　国务院早在2001年就已经正式发布了《逐步减持国有股的筹集关于社会保障资金的管理暂行实施办法》（以下简称《办法》），从这开始，标志着我国的国有股逐渐开始减持工作的正式启动。在这个《办法》中进行了明确的规定，在我国，相应的国有股分需要减持，而手段主要是采取主要存量发行过于股的一种方式，继而取得的一些收入在之后要进行上缴，与此同时，手段还兼顾在一些上市公司中进行部分的国有股份的配售工作，而且在一些试点工作中采用了定向回购的减持方法，在原则上讲，通过市场进行定价，然后逐步将国有股份的持有量降到相应的一个比较低的范围内。

　　在我国，一直存在着一种上市公司的股权配置不合理的情况，为了改善相应的这种情况，可以更好地对上市公司进行管理以及只须梳理工作，进一步推行国有股减持工作也是势在必行的。国务院的《办法》发布之后。一些大中型上市公司幵始在发行公司的新股份的同时响应国家的号召，进一步的减少国有股份的持股比例，这样做，使得我国的股票市场以及整个的市场经济秩序开始有了转折的机会，但是，总体来讲以及从之后的一些反应上看此次减持的效果并不是十分的理想。国务院的幵始开展的这项国有股份减持的工作，得到的响应使得沪深股市经历了巨大的震荡，大盘的中长期趋势变得十分危险。[19]与此同时，哪些相应号召的上市公司在采取相应的动作之后，其股价开始大幅度的下跌，其中一些甚至跌破了股票最原始的发行价格，还有一点不得不提到的是，这些上市公司在宣布增发股票的第一时间一般就会抢占到各个股市的排名前几位，引起了市场一阵不小的恐慌，广大的股市投资者都在担心，下一只自己所购买的股票会不会面临同样的情境，所以相应的投资热情也就保持了相当一段时间的低迷。所以，虽然在股市调整的整个过程中，国有股份的减持工作不是产生影响的唯一一个因素，但从很多方面来讲这都是一个十分关键的原因。

　　同样是在2001年，中国证监会不得不宣布需要暂时停止国有股的减持工作，同时，幵始向整个社会公开征集国有股份减持的建议以及提案。年底，中国证监会的规划委公布了所有社会征集的方案，总共收到四千一百三十七件议案，其中，‘可以将其划分为七大类，包括配售类、开辟未来的第二市场类、预设将来流通权类等。转年的年底，发布了《关于如何向外商进行转让上市公司的国有股以及法人股的相关问题的通知》标志着我国的外资收购工作逐步进入到了一个有法可依的进行阶段，不得不说这是我国市场经济发展的历史上浓墨重彩的一笔，当然，这一些列的社会反响也预示着会产生许多积极的影响，同时必将为国有股的减持工作进一步推向深化带来新发展前景。

　　在党的十六大报告中提出了 “建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”.这一说法从根本上明确了政府的管理职能与过于资产产权人的职能将明确的进行划分。其二，在报告中也明确得提出了队产权进行分级的问题。与此同时，在报告中强调了那些关系到国民经济命脉以及国家的安全的一些大中型国有企业归中央所有。从这项条款中，我们可以分析其包括的两层含义：一来是“国家所有”,二来则是“分级管理”.[2Q1由此，我们可以看出中央政府幵始将其所拥有的部分国有资产的管理权下放给地方政府，这种做法的意义在于促进了国有经济发展的战略性调整、对于切实执行国有经济发展的指导思想起到不可忽视的推进作用。出这些之外，在报告中海清掉了经济运行的各项规定需要在法律的规制下进行幵展。在国有资产管理的各项体制建设中，需要法律的先行作用，更需要中央集中立法权，进行统一的管理与要求，国有资产经营体制和方式也将随着国有企业不断的深化改革，而逐步发生更多更好的可喜变化。

　　4.2我国监管体制的现状与存在问题

　　4.2.1相关法律规则的位阶过低或规定不完整

　　在我国，只可以在一些零星的法条中逐步找到关联交易的一些影子，比如，《公司法》中第一百二十八条规定的有关公司管理层所应该尽到的忠实义务，还有，第六十一条中谈到的董事之间的利益冲突问题。2005年期间修改的《证券法》仍然还没有将关联交易专门的进行法律规定。在实践过程中，我国有关关联交易的一些明文规定只是在一些行业协会的规定，或者是位阶较低的部门规章中，这些规定的效力都低于法律，也正因为如此，在实际监管运用的过程中效果也十分的不理想。

　　纵观国外国家对于关联交易的相关规制方面来讲，大部分的国家已经通过立法的形式对关联交易进行规范，并且有相应的明文规定。例如，在德国就是设置专章进行规定的；而在美国，其《公司示范法》中也对控股股东以及董事的责任义务及进行了的的规定。[21]在我国的相关的治理问题、还有监管规则尚且没有明确的规定，也缺乏一些相应的规范依据，这些都是值得我们进行借鉴的，在今后的立法工作中应该完善相应的此部分立法工作。

　　4.2.2相关法律规则缺少公允性

　　因为关联交易的双方存在着有一些不对称的控制力，所以其结果可能会损害其他利益相关者的损害相关的既得利益者的利益。所以，进行关联交易的信息能够及时的进行披露，一方面可以使相关的投资者获得自己所及时需要的信息，并且可以在此基础上，对自己之后的投资活动进行合理的预期以及评估，从而降低自己的投资风险。

　　在我国，上市公司的关联交易十分注重对于交易信息的披露工作监管都严格要求对关联交易的相关信息进行披露，规范虽然已经存在，但是在一定程度上还是存在一些问题。首先是要求的标准千差万别，有的甚至是故意或错失相关的原贝ij,导致了各个上市公司在实践中的歧义。其次，只是在形式上要求对于关联交易的信息及时进行披露，但对于信息的真实性以及客观性上并没有详细的规定，因此，即使是各大上市公司对于关联交易的信息进行了披露，但其可信度已经大大的降低了。再次，对于信息披露应当涉及的方面和具体的内容规定也没有做出详尽的要求。

　　4.2.3监管规则中责任追究的方式少

　　进行关联交易是股东滥用公司所赋予的职权的表现，这种做法在一定程度上会损害公司以及相关的利益者的一些可期待利益或者既得利益，因此，我们也可以将此归类为典型的侵权行为，既然属于侵权行为，那么作为实际侵权人的股东就应当承担相应的侵权责任，对于这一点，在我国现行的公司法以及证券法中都做了比较详细具体的规定，但是，规定本身在实践中却因为内容的模糊，缺少相应的司法解释，以及司法实践中的一些不能满足的物质条件等原因，都没能发挥其应有的作用。

　　对于关联交易相应的一些追责方式现在主要是行政处分以及罚款，而相应的民事责任规划以及刑事责任的认定都是不够明确的，同时也缺乏相应的一些责任人的追究，更重要的一点，我们现在并没有设立相应的补偿机制来弥补受害者的损失。这样的结果，往往会导致违规者的收益越来越大，而承担的风险越来越小。

　　所以，相应的监管机构需要在各个法律规定中加大对进行违规交易的处罚力度，增加相应的法律规定，在今后可以更好的帮助规范市场秩序。

　　4.2.4职能部门监管存在冲突

　　在我国，是采用的以行政监管手段为主的多元化监督管理体制。一方面，从上市公司关联交易的角度看，主要是由中国证监会和沪深两个交易所进行监管，但是与此同时，国家财政部以及国家税务总局也在一定的专业领域参与着监管活动。由于现行法律法规以及相关政策的规定的范范性，内容规定中并没有对各个职能部门做以明确的分工，同时也缺乏相应的办事程序性规定，所以，在现实中多元化的监督体制只是一个美好的设想而很难成为现实。

　　4.3比较法分析与借鉴

　　4.3.1外国法的模式与体制

　　对于无偿转让的性质界定有助于我们在国有资产监管方面更多的参考国外的先进理念，从而改变我国现有的监管体系，优化相应的监管结构，但是，各国的国有企业都具有各自的不同特征，所以在相应的监管手段方面也存在不同程度上的差异性，加之各国的经济政治文化以及历史传统方面都存在着各自的特点，所以在此基础上建立的监管体制有着各个国家不同的特点。[22]在此，我们就以美国、英国和日本英国为例，从而对国外的国有企业现行监管体制做一个简要的理解与分析。

　　首先，以美国为例。美国的国有企业监管模式典型特点是“分级监管”,根据所有权的归属进行分类划分，在美国，经济垄断可以划分为国家垄断和私人垄断两种。其中，国家的垄断是指由国家出资占有相应的公司企业的资产，由此对公司的运营起着或多或少的影响，从而进行对企业的支配权力。在此基础上，这种国家垄断经济的形式还可以进一步细化为，要么国家作为公司企业的唯一经营管理人，对公司的一切进行着实质性的操控；要么就是国家只是在一定程度上参与企业的经营，以一种相对协助性的身份参与公司的管理，对公司可以说是一种参与性质的控制。[24】前者主要是指例如邮政服务或者航天工业等一些为社会提供公共服务的国有企业当中，而后者主要是指医疗领域的一些公司企业。从整体西方社会来看，美国的国有经济比重是相对较小的。

　　其次，再说说英国的情况。英国的国有企业监管体制是一种国家企业局控股形式，英国的国有经济在国民经济中的比重是高于我们接下去要介绍的日本的。因此，英国的国有资产改革在整个英国的国民经济体制中占有十分重要的地位，并且对英国国民经济的整体建设有着十分重要的影响。在英国，国家通过对国有经济的投入来实现整体经济的调节。首先，英国的国有企业数量远远少于私营企业，但是，其重要性是不可忽视的。其次，在英国，国有企业涉及的范围在各项基础设施以及基础产业，甚至是高精尖技术产业都有重要的地位。还有，英国国民经济中重要的国有企业在资金实力以及资金规模方面都占据有着绝对的优势地位。1251最后，日本最为我们的邻国也存在着自己国有企业以及国有经济发展的一些重要特点，“政企合一”是日本最具特点的监管体制，按照这种方式，可以进不同的国有经济形式化分为包括直营企业，特殊的法人性事业以及国有民营企业这几种不同的类型：对于直营企业来说，主要涵盖了铁路、邮电、烟酒以及自来水、等国家垄断性质的行业。[26]对于特殊的法人性事业团体，包含了社团、事业团题、特殊性质的银行以及金库等。而谈及国有的民营企业，是专指国家通过委托将企业的生产经营权赋予民间企业，其涵括的领域包括了航空运输、铁路运输、公路运输等交通类行业。

　　4.3.2我国的选择与借鉴

　　在我们分析了美国、英国、日本的国有资产监管体制的前提下可以发现，虽然各个国家都根据自己国家的历史特点以及经济发展的独特优势而设定了各种不同适用于国有股份以及国有经济发展的模式类型，但是我们依然可以在不同之中找到一些相近似的发展规律，也可以在此基础上对完善我国的国有经济监管体系0首先，实现国有资产出资人的主要职能。这种原则的确立有利于保证政府职能的分离，在监管的角色扮演以及市场经济的参与者两个方面做以区分。对这种职能的正确区分有助于在今后的经济发展过程中更好的完善的管理，也可以不断的促进经济的良性健康发展。第一，可以实现对于企业公司的管理权。在国外的许多国家中，都是釆取一定的方式委派相应的人员进驻到公司运行的内部进行管理，也通过这种方式实现国家对于国有经济命脉的一种控制权，不管形式上有多少不同，但最终实现的目的都是一样的，都可以实现有效的企业管理。第二，掌握最终经济利益的分配权力。经营收益权作为国有资产的重要组成部分，一方面要实现有效的监管，一方面收来的金额利益可以上交到国库，由国家进行直接的支配使用。第三，拥有关系国民经济命脉的重大事项的决定权，虽然许多的国家在制定相应的标准不同，但一般都会包括财务的审批预算权力、重大项目的投资决策权力、资本增减的处置权利以及成立解散等形式变更的重要权力，我们所采取的方式也许不尽相同，但只要掌握住相应的要害内容，就可以在完善相应的职能方面取得重大的进展。

　　其次，国有资产应该采用分类监管的原则。虽然各个国家在资产的存在形式以及组织形式方面都存在着许多差异性，但这种分类监管的思想却是十分统一的。根据不同的干预程度可以分为完全监管、部分监管以及较少监管这几种不同的方式，在其他国家中，后两种监管方式采取的比较普遍。相对应的，国有经济的存在形式包括了国有企业、国有公司和国家股份公司。国有企业是接受全方位的监管，在经济上不具有相应的独立性；而相对来讲，国有公司则是拥有一定程度上的经济独立性；而国有股份公司是以股份制的形式建立起来的国有性质的企业。在法国、意大利等国的国有资产的监管方面也普遍采取的就是分类监管的原贝IJ,独立负责，从而更好的发展国有经济。完善相应的经营管理环境，借鉴外国先进的管理经验，拥有更多更好的自主经营权。

　　最后，健全相应的国有资产监管的法律制度。国外的国有资产监管有法可依是重要的保证。通过国有资产的配置形式-存在方式-运行模式-管理方法-处置结果的整体当中都具有相应的法律规制；而且这些法律法规都是通过各个国家的最高立法机构出台相应的法律而规定的。不仅有利于保证国有资产监管职能的权威性，也有利于区分监管主体和监管客体之间的权利义务。在我国，现行的国有资产改革中存在着许多问题，例如立法的相对滞后、相关法律的位阶层次比较低、缺乏相应的系统性和连续性等。[27]目前，在国有资产监管过程中存在的“政企不分”、“政监不分”以及法律政策之间的相互矛盾与冲突等问题，都依然没有得到实质性的解决。所以，进一步健全现有的国有资产监管法律制度仍是非常重要的。