无偿转让中关联方以及关联关系的界定

　　2无偿转让中关联方以及关联关系的界定

　　2.1关联方

　　2.1.1比较法分析

　　各国的立法文件中对于关联方的规定可以总结归纳为两类：一种是“幵放概括式”立法，重在规定关于关联方“质”的特征，坚持“实质重于形式”的观念，其具体的范围可以参考法律解释学中的一些相关方法进行界定，这样做可以避免由于列举进而会产生的有所疏漏的可以避免的错误，但是这种立法方式的缺点是人们对于关联方的理解难免见仁见智，进而会影响到法律规范适用范围。例如，在《国际会计准则二十四号》中，它的定义是“在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为它们是关联方。”还有，在现行的美国证券业立法中，它的定义“除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人，或者与发行人一起直接或间接地受着共同控制的任何人。”另一种则可以称作为“封闭列举式”,这种方法使所有人对于关联方的相关范围就避免存在一些争议，同时可以具有比较强的实际操作性，但难以穷尽关联方这个概念的一些外延。例如，在美国的1940年出台的《投资公司法》中，它的定义“直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份的人；或者其已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人；直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人、或者雇员；投资顾问或其他顾问；投资。公司保管人。”

　　简而言之，概括式立法技术的贡献是明确了关联方的本质内涵，即在于一方对另一方的“控制（直接或间接）或重大影响力”,揭露了概念的本质；列举式立法技术的贡献在于，明确了关联方的外延，使人一目了然，不再有悬疑，在适用时由按图索骥之便利。那么，如果立法者能够很好的兼釆这两项立法技术之优势，其立法的效果应该会更好一些。但问题的复杂性在于，从兼采这亮相立法技术的立法例来看，往往在把我关联方的实质要件时游刃有余，在列举关联方的范围时却有所不足，会给人一种力不从心之感。

　　2.1.2我国实践中的界定

　　我们现在假设国有独资公司甲出资成立一人有限责任公司乙。甲董事会决议将其持有的某上市公司15%的股份无偿转让给乙公司。那么国有独资公司甲与其出资设立的一人有限责任公司乙是否为《企业国有资产法》第43、44条中所指关联方，就需要我们对关联方这一概念做出一个比较明确的范围界定。

　　关联方概念的范围界定属于关联交易中整个部分的最为核心的内容，是区分正当性的关联性交易和不正当性的关联交易的一个十分重要的保障，因此，以一个正确的态度去认识，并且能够清楚的界定何为关联方，这两点是规定在国有资产的相关法律中的关联交易确实存在着的一些不正当交易，这是十分重要的两项前提条件。在我国，现行的《公司法》中并没有直接对关联交易做出规定，只在第216条第4项对“关联关系”作了概括性的解释，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”没有直接涉及关联方的内容。在《企业会计准则第三十六号》，即关联方披露的一些相关法律法规中，关联方中的一方面进行单独的控制，又或者是双方面进行共同的去控制另一方单独的主体，而对被控制的另一个单独的主体进行十分重大的或者是决定性的影响，还有，双方或者双方以外的都同时受其中某一个单独方的控制或者影响、又或者是双方面的共同控制、又或者是十分重大的一些影响的，也就是则构成了我们现在所讨论的关联方的界定。在此基础上列举了十种所谓的关联方。在《企业国有资产法》中，第四十三条明确规定：“国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。”

　　一般来说，关联方有如下几个特点：第一，关联方涉及两方或多方，任何单独的个体不能构成所谓的关联关系。其次，关联方的界定是以各个方面之间的影响做为一种前提，当然这种所谓的影响既包含了控制或者是被控制，也包含了共同控制或者是被共同控制，还有可能是有着重大影响或者被重大影响了的各个方之间。也就是说，建立控制或者是共同控制再加之产生重大影响是关联方存在的主要特征。第三，关联方的存在可能会影响市场经济交易的公平性，关联关系这种方式的存在促使发生关联交易的各项基础己经不是建立在公平的基础上的，所以，在进行关联交易的时候，交易的双方会想尽一切手段在尽可能不显而易见的情况下，是一些竞争性的潜在因素进行消除，然后加以自由公平的市场交易作为相应的条件，这种情况下，关联交易的影响是不容易被察觉到的，在一些特别的条件下，进项关联交易的双方可以通过这种不易被察觉的形式做到在一定程度的表面看上去是提高相应的公司经营的营利性的，退一步讲，即使关联交易是发生在以公平交易为前提的市场条件下，作为披露制度的存在也是具有相当重要的意义的，因为，这种制度使得我们可以获得将来一些以不同形式的交易进行的，或者也在一定的程度上避免未来再发生类似情况的可能性。

　　再次谈到本案，国有独资公司甲出资成立一人有限责任公司乙，甲与乙两者的确存在关联关系，也符合一般关联方的特点。但从国有资产角度来看，还需要符合《企业国有资产法》的特别要求，“本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。”那么，国家进行出资的企业的相关关联方范围要比一般公司包括上市公司关联方小，应包括两类：一类是自然人，即国家出资企业的高管人员及近亲属。一类是是法人及其他组织。“所有的企业”即上述高管人员及近亲属作为出资人的合伙企业或个人独资企业，“实际控制的企业”即上述高管人员及近亲属作为出资人或股东的能达到控股的企业。由于乙是甲出资设立的一人公司，应不是自然人关联方，只有在乙是由甲公司高管人员及近亲属所有或实际控制时才能界定为关联方。但乙是一人公司，出资人是甲公司，甲是乙公司唯一法人股东，所以应不属于《企业国有资产法》43条界定之关联方。

　　2.2关联交易

　　从企业所有制性质的角度看，在横向上大致可以把我国企业分为国有企业、民营企业、混合所有制公司以及外商投资公司。基于我国企业主体的构成现状，我认为，研究关联交易可以从横向上区分国有公司、民营企业、上市公司三种类型，并分别研究其关联交易的特点以及法律规制的不同侧重点是有意义的。

　　2.2.1国有控股公司集团的关联交易

　　发展跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大型的企业集团，这是现在我国所存在的国有大中型企业进行体制改革和经济发展的一项长远发展的战略目标。早年一九九一年的12月间，国务院就已经确定了五十七家企业公司集团进行了首批的试点实验。虽然其间经历了多种摸索性的路径选择，但通过法律手段、市场力量而非行政手段、政府之手组建构有企业集团，主要通过资本纽带连接组成多企业法人的国有控股公司，而不是主要通过业务纽带联结组成多企业法人的联合体，成为了国企集团化改革的最终选择。尤其是1997年以来的法规和政策安排中，以股权的存在为主要联系的母子公司，从此就被设计成为了国有企业公司集团的一种以此为标准的组织结构形式。在这些制度涉及强行推广的几十年间，许多大而散的企业集团联合体通过投资新建、收购兼并、划拨、内部剥离等多种形式建立起以公司的股权为联系，再加之以彼此之间的协议辅助，从而形成的企业集团，也因此形成了核心企业，即相应的母公司对其所拥有的子公司的之间多种形式的控股关系而形成的结构。国有企业公司集团的构成方式及其内部的组织结构形式，也就在一定程度上决定了关联交易在这期间发生时所应当具备的如下一些特征：

　　其一，国有控制公司股东作为企业集团体系中最有影响力的内部人，由其决定的不公平关联交易所引发的主要问题不是国有资产流失；相反，主要是国有股东作为大股东侵占社会中小投资者、公司债权人的利益。因此，国有企业集团中国有控制公司滥用控制权与其子公司之间的不公平关联交易是第一位的问题。

　　其二，董事与公司间的自我交易是第二位的问题。由于国有控股的股东的所拥有绝对主导的地位，所有的中小股东在事实上已经实际退出了在公司内部的治理管理，因此，对董事、经理、监事所要求的监管，其依靠的主要是国有控股股东在实际中来完成，所有的中小股东也就因此成为了 “搭便车者”.但因为国有股权现存在的虚拟化，董事等人作为公司中国有股权的主要代表，其对国有公司在事实中就形成了所谓的内部人控制，不公平的董事自我交易是他们不法攫取公司利益的主要工具。所以，董事自我交易的规制是国有企业集团关联交易面临的第二大问题。

　　2.2.2上市公司的关联交易

　　就目前所能搜集到的实证资料而言，上市公司无疑是我国关联交易的最大主角，且多数以受害者的形象示人。由于上市公司的信息披露制度最严格也最规范，所以可以搜集到的资料相对其他类的公司多得多。也许更重要的是，上市公司在现存的所有公司主体中属于资产的相对最优良者，所以，从而成为各种相关的不公平的关联交易中所有相关的关联人竞相追逐的“唐僧肉”.如果在整体的体制上去研究上市公司是发生关联交易最多的主体的原因，那么有一个非常重要的因素，可以说是我国现存的大多数的上市公司是由原来的国有企业以及相应的民营企业中部分的公司经过改制上市而形成的，也正因为如此，就形成了 “一股独大”这样的特殊的股权结构。非整体上市所产生的问题包括：不少上市公司无法独立经营，上市公司一开始就有一个多数股东并可以在经营上依赖，多数股东在公司内部滥用控制权而通行无阻等。这些问题决定了上市公司与大股东间的关联交易几乎成为一种必然。

　　我们也注意到，各类的立法文件的规范的最主要对象也是上市公司的关联交易，这些文件在对其定义时都表现出一个共同的倾向，即扩张上市公司的关联交易的相应的范围。这样的规定并不是有意去混乱相应的上市公司和其控股下的子公司之间的主体身份，相反，是在适当的扩大其所应有的适用范围，也可以更好的、更加严格的去保护众多上市公司在关联交易中的一些合法权益。此外，作为公司治理质量较好的公司代表，很多的上市公司也通过制定一些可以内控的章程从而来规范相关关联交易的范围、决策程序、信息披露等事项。无论如何，我国各种关联交易的法律问题最集中的体现在上市公司身上，不言而喻，所有的立法性、制度性建设资源也都集中在上市公司。[111当然，我们的关注点也集中在上市公司的关联交易。