国有股东无偿转让股份的行为定性

　　引言

　　现在，我们举例用一则简化案例来探讨我国的国有股东无偿转让上市的公司股份中的法律问题。假设国有独资公司A出资成立了一人有限责任公司B.A企业的董事会决议将其拥有的某上市企业的15%的股份无偿的又转让给B公司。那么主管部门能否允许该转让？这是否属于不公允的关联交易？进行转让的双方是否应该界定为？在这样的转让过程中的是否会损害利益相关人的利益，造成彼此间的矛盾冲突？在现行的法律法规中又有哪些规制？今后的发展方向以及监管体制又会是怎样？国有股东转让上市公司股份，就目前来看有下列监管法律法规，这些是否成为无偿转让的障碍，国有资产监管机构该如何监管，这些是实践中需要探讨的法律问题，也正是本文主要介绍与讨论的问题。

　　文章通过对关联方的相关界定以及涉及到国有股份转让的一般性以及特殊性质的规定，明确相应的无偿转让的行为界定；进一步规范相应的关联交易，并且平衡其中涉及的债权人、股东以及其他利益相关人的一些利益冲突；最后，在借鉴国外先进经验的基础上，对于我国的国有资产监管问题提出进一步的改善与进步方向。
 

　　1国有股东无偿转让股份的行为定性

　　1.1国有股东的股份转让

　　1.1.1股份转让实现股东的重大权益

　　股权转让，由持有股份的人向其以外的人转给股权，通过这种重要的方式实现自己的重大权益，在我国现在实行的《公司法》中，股权转让这种行为发生的主体可以是公司的股东之间，当让也可以是股东和其他人之间，只是如果发生在股东和其他人之间需要公司的股东们过半数以上进行同意性表决，当然，进行转让股份的持有人可以将其所有的全部股权转让，也可以只转让其拥有的部分股权。股权，是一项独立于其他权利的，产生于股东的相应投资行为，股东由于出让了自己的财产所有权从而获得的，从而股东得到的是参与公司事务的权利和相应的财产权益，这两种权益也就具有了相应的权利属性。

　　利益最大化是股东在进行投资的时候所追求的，而相应的利润最大化则是公司在设立的伊始所想要达到的，公司再进行相应的商业活动分析时，多是以公司的盈利为基本计算标准，而设立相应的公司股权最核心的目的是为了实现公司各个股东的权益，同时，股权所具有的资本性质决定了其并不代表单一的某个股东，也就同时可以实现公司股权的转让；在法律中，股东因为转让股权可以获得更多的利益，所以应当得到支持，这是一种理性的选择，既是股权独立性所决定的，也不会造成公司资产的损失。相反，股权的转让可以在一定程度上维持公司资本的稳定。所以，股权转让是股权所具有的资本性决定的。而针对于国有股东而言，转让行为本身也是基于资本流转及获得相关利益而发生的一种权利实现方式。

　　1.1.2股份转让的一些特殊规定

　　在股东对股权进行处置的时候需要遵照我国现行法律中的一些特殊性规定，这些特殊性的规定中就包括《公司法》中，关于股东因为身份、职务等影响对转让股权的时效性的一些特殊的规定，即发起公司设立的人所拥有的现在的本公司的股份，自这个公司发起成立的那天起的一年之内不得转让，在此之前，公司已经向社会公开发行的那些股份不得进行再一次的发行，而且，这些股份在证券交易所上市进行交易之日起一年之内不得转让其所拥有的股份，所有相关的人员在离开本职位之内的半年期，是不可以转让其所拥有的上市公司的已经发行的股份的；除此之外，法律规定的那些不可以从事营利性活动的主体是不可以成为转让后公司的股东的；还有，在法律法规中对主体的权利能力有禁止性规定的，例如我国的商业银行，在中国境内是不可以向非银行性质的金融机构和企业去投资的，所以，此类的主体是禁止触犯相应的规定而进行股权转让的；出现有的法律。相关规定以外来说，凡是公司自行设立的章程对于股权的转让有特殊的要求的，股东都不可以违反相应的要求。以上这些都是现行法律对于股份转让所做出的先执行强制性的规定，在一定程度上规范转让行为，也是在一定的程度上保护相关人的合法权益，规避风险。

　　而针对国有股东转让上市公司股份的问题，目前来看有下列法律法规，《中华人民国和国证券法》、《国有资产法》、国务院颁布的《企业国有资产产权登记管理办法》、财政部颁布的《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》、国资委和财政部联合颁发的《企业的国有产权转让管理办法》、国资委单独颁布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》。

　　在这些相关的法律法规中都对无偿转让的关联方以及相应旳转让程序进行了规定，这些规定是否会成为无偿转让的障碍，对于上市公司而言的资本维持以及债权人的利益是否会造成损失，而与此同时国有资产监管机构该如何对无偿转让问题进行监管也是实践中需要我们进一步探讨的问题。

　　1.2国有股份的无偿转让

　　1.2.1无偿转让的法理基础

　　股权无偿转让，是由其他人不支付相应的价款而接受公司原股东所拥有的部分股份，也可以是全部股份，这个受让人可以是公司原有的股东，或者也可以是原有股东之外的其他人。在一些特殊原因的指导下，公司以外的其他人也可以不支付相应的价钱而取得公司内部的相应股权，所以，也正是这种原因无偿转让分为内部和外部两种。相应的来讲，无偿转让如果发生在公司的内部就是相对不受限制的，原因在于这种做法本身对于公司的利益影响甚至可以说是微乎其微，因为这个原因，即使市公司的一些内部章程或者一些相应的规章制度中有较少的一部分限制，这种自由度也是大大高于公司内部的有偿转让的。股权无偿转让，再现行的公司立法中各国的规章制度都并没有做出非常明确的系统性的固定，相对而言，只是在现行法律中多少规定了一些比较具体的情形。

　　例如，在法国的现行《商法典》中，第二百二十三条中规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。”但是，也存在着有些国家的现行法律中已经明确的规定了股权在继承、遗赠等情形下的无偿转让。比较而言，与有偿转让之间，股权无偿转让具有以下一些显着的特征：首先，股权转让是一种无偿与无价相结合的行为，也就是说，股权在进行转让的时候，作为转让的双方在毫无协商定价的情况下，不得有任何其他的人一起参加到现有的股权定价中来，这并不是说，作为受让人买有支付相应绝对的对价价款，也不是说，无法衡量相应的转让股份的实际包含的价值。换言之，持有不同意见的股东非要以拟出让股权的每一股的净值，或者是现行的相应市场估价，来作为转让的价格，从而进一步行使自己的优先购买权的话，这样一来，既有可能违背市场公平交易的原则，也避免不了有强制交易的嫌疑，或者还会造成股权转让其中一方的经济损失。而无偿转让其典型特征可以总结为，作为接受转让股权的一方并不需要支付相应的任何财产价值的代价，相应的，只要做出愿意接受相应股权转让的意思表示就可以了。接受股权转让的一方也就是说不需给付相应的价款就可以取得转让的股权，而无论是在什么情况条件下，即使是需要付出一定的代价。其次，有不同意见的股东可能会失去他的优先购买权。在没有相同的交易条件的比较下，有不同意见的股东就不能实现优先自己的购买权利。所以，针对这种类型的无偿转让，设置有意见的股东的相应的优先购买权不仅是毫无意义的，还很有可能无法区分在有偿转让与无偿转让之间的不同之处。加之，股权的无偿转让是股东法定的而非约定的权利。股东的权利之一就是转让股权，但是，在具体的实现某一个权利时仍然会受到一系列相应的限制条件。相反，股权无偿转让就是比较自由的，也可以说就是无条件的，所以，符合现行法律规定的无偿转让就应该是股东一种法律赋予的权利，不应该再经过公司其它的股东的允许。再次，股权转让的接收方不需要具有相应的一些民事行为能力。股权的有偿转让要求进行交易的双方当事人必须具有相应的民事行为能力，相对而言，股权无偿转让则仅仅要求转让的一方具有相应的民事行为能力，接受转让的一方则并没有具体的要求。与此同时，需要无偿转让应该符合法定情形。从理论上讲，股权有偿转让是一种法律的常态，相对的，无偿转让是法律的一种非常态，无偿转让本身并非是出于公司股东的自愿，而是相应的基于某些法定的事由而造成的。这样设置法律规定的目的，一来是为了规制无偿转让股权的自由任意性，可以防止公司股东处于故意，而规避异议股东的优先购买制度、任意转让自己的股权，这样就会使得有限责任公司的法律规定的转让制度流于只剩一个空空的形式。最后，在公司的章程中是可以做出其他规定的。公司章程，公司的各个股东之间，有关相应法律行为的合同时的契约性文件，在公司的内部就会具有相对普遍的一种约束力。为了保护公司股东之间信任与合作关系，有限责任公司设置股权转让的障碍，当法律规定的无偿接受股权转让的一方成为公司的新的股东时，有可能会使原有的股东之间失去原来所具有的某种关系的。出于此中目的，在公司的章程中，可以规定股权在进行无偿转让时的一些限制条件，也因此，可以达到用相应的约定方式，来限制除了公司股东以外的其他人进入到公司内部的目的。例如，法国的商法中就已经授予公司章程的一些规定权。所有的股东在进行签署或者对公司章程进行承认时，就已经表示愿意以现有的合同的形式主动放弃了属于自己的权利，从而，也就体现了每个股东在公司中对于个人财产的一种相应的处分权。

　　1.2.2国有股份无偿转让的性质界定

　　国家这个特殊的主体作为国有型独资企业的唯一的财产出资人，也就可以理所应当的享有公司的财产所有权，公司在追求经济效益最大化的同时，同样担负着辅助执行国家的经济政策、调节整体社会的经济结构、实行国家现行计划的特殊使命。所有的国有企业都是我国的国民经济的命脉，在整体的国民经济所涉及的关键领域以及其十分重要的部门当中都拥有着支配性的地位，而且，对整体的国民经济的增长规模，经济增长方式的转换，国家经济技术创新性的选择，经济结构方向的整体调整等，都发生着十分重大的影响，对各个行业和所有地区以及相当规模的中小企业都起着一种模范带头的示范作用，因而，也发挥着实现国有经济发展的主导作用。

　　股权的无偿转让，其作为一种特有的国有产权的一种转让方式，条件应该是转让的双方须同时是国有独资企业，股权的转出一方将所拥有的国有股权，通过无偿划转的这种方式转出至接受的一方。在同一集团下，所不同的几个全资子公司中所拥有的国有股权进行的划转，仅仅需要得到集团公司的批准，并且在国资委备案。但是，不同集团之间进行的国有股权的转让，应该通过国资委的批准。

　　无偿转让的概念中，我们可以看出，该行为仅仅是在国有独资企业或者是国有独资公司两者之间进行的划转，股权的转出方和接受方均是国有企业、国有公司。股权的无偿转让，属于一种十分特别的国家所有的产权的流通转让方式，这样对于进行经济资源的合理配置，调整国有经济的现有布局都起着十分重要的作用，这种形式属于中国现有的资产重组方式中的一种十分特殊的交易形式。股权的无偿转让，优点可以总结为交易的成本十分低廉，相应的收购成本也就降低为很少，这样实行也十分方便，在此基础上，更有利于发挥好上市公司的金融经济融资功能，同时，这样做更有助于实现产业的区域化调整。

　　无偿转让可以看做是国有股东的一种股权出资行为，指出资人现在用自己所拥有的现有公司股权的全部或者部分作为一种出资，再去向另一个公司进行投资，以此行为换得另一个公司的新股东的资格。这种情况发生的原因可以总结为：

　　出资的股东对于接收管权转让的公司存有一种期待利益进而去进行的投资，与此同时，接受转让的公司对于进行出资的股东所在的公司也是保有着期待利益的，所以愿意接受这样的出资；此行为的结果就是，进行股权出资的逐个股东在此基础上成为了接受转让股权的公司的新股东，同时，接受转让股权的公司也就成为了进行出资的原来公司的股东。因为股权是属于一种非货币性质的财产，不但可以用相应的货币价值做出估计并且在此基础上依法转让，而且股权的出资是可以用来换取另外的一个公司所享有的股权。如果股权用来进行出资转让，其所期待的对价是可以取得接受转让的公司相应股权利，属于一种股权的预期收益，可以用等价值的股权作为相应的对价，进而实现股权的资本化。[2]

　　股权用以出资的情形可以概括为以下几种情况：作为出资人的原有公司可以分别设为有限责任公司，或者是股份有限公司；接受股权转让的公司也可以分为有限责任公司，或者股份有限公司。但是，无论接受股权转让的公司是什么性质，只要原有的出资人所在的公司是有限责任公司，那么，就会出现股东的优先购买权问题。在此情况下，如果其他股东可以行使其优先购买权时，只能是当这些股东放弃自己的优先购买权，进行出资的人才有可能达到自己预先的出资目的，不然的话则只可以用货币进行出资。那么如果法律上有这样的规制，在实践的过程当中还可以顺利实现股权进行出资的这种可能性就已经会降低了。但是，在事实中，每当出资的人以股权进行出资的时候，虽然股权是可以评估作价的，但是，接受转让投资的公司还是没有进行相应的价格的支付，只是出具了相应的出资凭证，也就是股权而已。也可以说，接受股权转让的公司是以一种“无偿”的状态就已经取得了该公司的股权。这样再和有偿转让进行比较，公司的股权出资，即使取得了一些相应的对等价格，也仅仅是一种观念上的、有所期待的对价，并非是一种现实的价款，这种价款也就是具有了不确定性以及相当的的风险性。即便是预期收益可以进行相应的估价，但是，出资股东用股权进行出资的目的是为了取得特定的一些权益，也就是在没有相应的一些可以衡量的同等条件作为竞价的条件下，所有的有限责任公司下的其他股东也都是无法通过这种方式行使其所拥有的优先购买权的。

　　我国法律中对于国有资产采取的是不准流失、严格保护的态度。按照《企业国有资产法》第四十三条、四十四条，规定“国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业”,“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易”.按照《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第四章“国有股东所拥有的上市公司的股份进行无偿划转”的规定，第30条“国有股东所持上市公司股份可以依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企业以及国有独资公司持有。国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。”第32、33条，“国有股东无偿划转所持上市公司股份可能影响其偿债能力时，上市公司股份划出方应当就无偿划转事项制定相应的债务处置方案。上市公司股份无偿划转由划转双方按规定程序逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。”截至目前，我国现在所存在的以有限责任公司为主要公司形式的多种混合所有制经济，其股东包含有国家股东以及和其他的一些非国家股东，所以，一些相关的现有国有资产监督管理机构，是由于某些特殊的原因才将那些本该由限责任公司当中的一些国有股权通过一定的方式转移给相应的政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司时，在发生股权的一些外部无偿转让时，所有其他的属于非国家的股东是不享有优先购买权的。

　　之所以，无偿转让属于一种政府行为，即使这种股权转让方式与之前描述的股权转让所涉及的主体、原则、程序等有十分显着的区别，但是，从本质上讲接受股权转让的一方不需要支付相应的财产代价就可以获得相应的股权，这一点毫无疑问的。所以，如果有限责任公司当中的国有股份经过无偿划转，而交由非股东的一些国有机构或者是企业，那么有限责任公司当中的所有其他的股东也是不能再行使其所拥有的优先购买权的。