惩罚性违约金的正当性(2)

　　从比较法意义上，对于惩罚性违约金的认可，在各国法律中是有不同的规定的，英国作为判例法国家，在实践中给予了惩罚性违约金存在的实践基础，在 2001 年上议院 Attorney General v Blake 案中对原告的赔偿判决数额的确定和赔偿授予的目的来看，都具有惩罚性赔偿的特征。

　　根据本案的判决，可将惩罚性违约金存在的正当性理由归于以下三点：第一、当违约方故意违约的情况，如果守约方没有遭受法律意义上的实际损失，或者无法举证损失存在或无法证明其具体数额时，守约方将只能白白承受违约所带来的不利影响，而违约方则无需承担任何惩罚，这将无形中纵容甚至鼓励一些人的违约行为，促使市场交易的不稳定因素的存在。第二、违反合同约定是违反民事法律基本原则的行为，是违法行为，而违法行为未能收到惩罚或制裁，是违背民事法律的诚实信用原则的。第三，在法院无法在现有的法律法规中找到理据以补偿守约方的合理利益，就反对支持惩罚性违约金的效力或减损，也违背了民事法律的不过分介入私的关系的界限。

　　德国民法典第 339 条规定“债务人对于自己不履行，或者不以适当方式履行债务的情形，向债权人约定支付一定的金额作为违约金的，在自己陷于迟延时，违约金发生应支付效力。负担的给付为不作为，在有违背行为时，发生应支付效力。”第 340 条规定“债务人对自己不履行债务的情形，允诺给付违约金，债权人可以请求发生应支付效力的违约金，而不请求履行。债权人向债务人表示自己将请求违约金的，排除履行的请求权。 债权人享有不履行之损害赔偿请求权的，其可以请求发生应支付效力的违约金，作为最低数额的损害赔偿。主张进一步损害的权利，不被排除”第 341 条规定“债务人对自己不以适当方式履行，特别是不在指定期间履行债务的情形，约定给付违约金的，债权人可以在请求旅行之外，请求发生应支付效力的违约金。 债权人向有不适当履行之损害赔偿求权的，适用 340 条第 2 款的规定。 债权人接受履行的，其仅在自己于接受时保留请求违约金之权利的情形，始得请求违约金。”

　　从以上法条可知，德国民法典对于违约金的几个观点：第一，违约金请求权发生条件是主债务的存在和债务人的过错。第二，违约金的目的一方面作为合同履行的担保，另一方面减轻或免除债权人损害的举证责任。第三，本着保护债权人的价值取向，在不履行的场合，规定了违约金请求权与继续履行请求权只得选择其一。第四，在不适当履行的场合，只有违约金约定于不适当履行，才可与继续履行请求权并存。概括言之，德国民法典的观点主张违约金在合同中更多的是损害赔偿的最低数额，作为减轻或免除债权人损害举证责任的手段，而并不具有惩罚性功能。

　　英国民法通过判例肯定了违约金的惩罚性功能，并在观点上支持了双方在平等基础上订立的惩罚性违约金条款的效力，而相反，德国民法则仅承认违约金作为损害赔偿制度下的一部分，事先预定的违约金作为损害最低额的形式存在着，只是在个别情况中，认可其与继续履行请求权同时存在，笔者认为更多的还是作为损害填补，而未承认其作为主要功能的惩罚性在违约金性质中的地位。而我国，基本延用了德国民法典的规定。

　　惩罚性违约金，作为“固有意义上的违约金”,其地位存在相应的法理基础和学术认可的，应得到法律法规的充分重视，这种需要是对真正意义上违约金的一种回归，是作为完善违约金法律体系的需要，充分肯定违约金的惩罚性功能，建构出一整套独立、完善的惩罚性违约金制度，是完善我国合同法制度的当然之意。
　　
　　（三）国内司法裁判对惩罚性违约金的立场

　　由于法律上虽然并未禁止对惩罚性违约的约定，但也并为制定惩罚性违约金的判定标准以及相应的限制规则。于是，在我国司法实践当中，法官们在承认惩罚性违约金的有效性的同时，对于违约金的数额限制，多半是参考赔偿性违约金的规制方法，同时根据合同性质、合同目的、本着协调合同双方利益等考虑进行调整。

　　“何洲与佛山市顺德区龙江镇新世纪农业园有限公司”案中，一审法院认为：“该协议双方约定‘若中途中止协议，终止期后尚未完成承包时间的承包费损失，违约方补偿给履行方',原告提供的是种植、保养和环卫工作，违约造成的损失较小，32 万元违约金远高于实际损失，原审法院不予采纳，可酌情判令被告支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿金给原告。”二审法院认为：“关于违约金的计算问题，由于双方当事人在一审时对哪一方存在违约行为各持己见，被上诉人在受诉法院未作出明确判定前，也不可能向一审法院提出减少违约金的申请，且被上诉人的代理人在提交二审代理词时已明确提出上诉人请求的 32 万元的违约金远远高于上诉人的实际损失，原审法院根据本案的实际情况，综合考虑上诉人所提供的工作性质及现实遭受损失的情况，酌情判令被上诉人支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿给上诉人并无不当，本院予以支持。”

　　原审判决得到了支持。且不论本案中在违约方并未请求调整违约金法院就主动调整的情况，单看法院对于 32 万元违约金的处理态度，虽然并未对 32 万明显具有惩罚性的违约金全额支持，但判令支付三个月的承包款，已经远超出守约方的实际损失，这种调整幅度是否合理有待考证，但是这种对惩罚性违约金效力的行为是值得肯定的。

　　而在天津市第一中级人民法院审理的“天津万隆翔达钢铁贸易有限公司诉北京市第二建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷案”案中，判决认为：……关于北京二建提出原审判决的违约金数额过高（近 5000 万元），请求调整的主张，因北京二建在合同履行过程中的违约行为，已给翔达钢铁造成高达 290 万元经济损失的事实，虽北京二建对此进行了抗辩，但在定的举证期限内并未举证予以反驳，故对翔达钢铁主张的损失金额予以确认。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》规定的标准，当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”.故北京二建应向翔达钢铁支付的违约金以不超过 377 万元的标准为限，更能体现《合同法》规定的公平和诚实信用原则，对于超过部分的违约金，予以调整。

　　天津一中院适用了 114 条及相关司法解释的法律规则，对违约金数额进行了调整。“中国工商银行昆明市牡丹支行诉昆明鸿城房地产开发有限公司”案中，合同当事人双方，在合同的违约条款当中，即约定了损害赔偿的部分，还约定了以每迟延交房一日则支付 5600 元的违约金条款，法院认为：违约方即房产开发商的行为构成合同所约定的违约情况，且由于现实的情况，合同已经无法继续履行，违约方需返还所有购房款及同期利息，并按照双方约定支付迟延交付的违约金。