职务犯罪轻刑化之实证分析

　　第 2 章 职务犯罪轻刑化之实证分析

　　在前一章节中，我们已经将职务犯罪轻刑化涉及的理论问题作了系统梳理。

　　但笔者深知理论源于实践之理，实践是检验真理的唯一标准和尺度，也只有在实践中我们才能更真切地回归到问题本身，从而为理论的完善提供资料，进而对实践问题之解决作出实质性的贡献。因此，本部分将以抚州市 2010 年至 2013年查办职务犯罪案件的实证研究为样本，发现并证实问题，最终力求解决问题。

　　2.1 现状概览

　　抚州市 2010 年至 2013 年职务犯罪案件判决情况：据笔者统计，2010 年至2013 年，抚州市检察院立案侦查的职务犯罪案件共计 389 件 401 人，涉及人民法院审判的 354 件共 378 人。在人民法院对于职务犯罪案件作出有罪判决的 378名罪犯当中，有264人被宣告缓刑或者免于刑事处罚，大约占判决人数的69.84%.

　　其中，被宣告适用缓刑的人数为 191 人，大约占判决总人数的 50.52%;被认定犯罪成立但免于刑事处罚的人数为 73 人，大约占判决总人数的 19.32%.判处实刑（指有期徒刑或拘役）的人数为 114 人，大约占判决总人数的 30.16%（如图2.1 所示）。

　　2.2 特点归纳

　　根据抚州市 2010 年至 2013 年查办职务犯罪案件的统计结果可知，抚州市职务犯罪轻刑化的趋势是非常明显的。现将职务犯罪轻刑化的特点详细归纳如下：

　　第一，缓刑和免予刑事处罚的适用比例颇高，成为轻刑化的主要表现形式之一。根据以上统计数据可以看出缓刑和免予刑事处罚成为职务犯罪的主要判决结果，其具体表现为：其一，刑法分则第九章规定的渎职类犯罪案件成为宣告缓刑或者免于刑事处罚的主要对象。其中，渎职案件当中有 89 人被宣告缓刑或者免于刑事处罚，大约占法院判决的渎职类犯罪案件总人数 101 人的 88.12%;其二，贪污贿赂犯罪金额 5 万元以下或者挪用公款 20 万元以下的总人数为 84人，除 16 人情节比较恶劣之外，其余者都被宣告缓刑或免予刑事处罚；其三，对于贪污贿赂犯罪案件，按刑法 383 条之规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。结合缓刑的适用条件可知，这种情况并不能适用缓刑，但有 52 人被认定存在自首或立功情节，而将其该当之刑期减为三年以下，最终得以适用缓刑，人数大约占判处缓刑人数的 27.23%.

　　第二，法院在量刑过程中认定有利于被告人的量刑情节较多，从而将从轻处罚的幅度压缩到法定刑的最低点甚至逾越法定最低刑而减轻处罚。在案件的量刑过程中，该种情况具体表现为："积极退赃，有悔罪表现"情节成立的情况下，对于被告人宣告缓刑的比例较大。例如，在被判决的 378 人当中，存在该情节的人数为 256 人，占总人数的 67.72%,其中有 172 人被宣告缓刑或免于刑事处罚，占该情节人数的 67.19%,此乃其一；其二，自首情节成立条件宽泛。

　　在全部的职务犯罪案件中，被认定为存在自首情节的人数为 135 人，大约占总人数的 35.71%,其中 121 人被宣告缓刑，大约占自首人数的 89.63%,10 人免予刑事处罚，大约占自首人数的 7.40%;4 人被判处 5 年以下有期徒刑，大约占自首人数的 2.97%（如图 2.2 所示）。

　　第三，在法定最低刑以下判处刑罚的现象比较常见。从最终的判决结果上看，低于法定刑判决的情况非常突出，具体表现如下：被判实刑的职务犯罪案件在量刑上减轻处罚。经笔者统计，有 114 人被判决有期徒刑或拘役（即被判实刑），在法定刑幅度内量刑偏轻的人数达 93 人，大约占被判实刑人数的 81.58%,正常量刑的有 21 人，大约占被判实刑人数的 18.42%.其中，在 5 年以下幅度内，判处 2 年以下徒刑或拘役的有 13 人，大约占所判实刑人数的 11.40%;在 5 年以上幅度内，判 5~6 年的徒刑的有 52 人，大约占所判实刑人数的 45.61%;在 10年以上幅度内，人数为 28 人，大约占所判实刑人数的 24.57%.

　　第四，上诉比例低，检察机关的抗诉率也低。与职务犯罪查处的案件数据相比，职务犯罪案件的上诉比例偏低，多年都保持在 5%左右，甚至不升反降。这种现象从总体来看是可以理解的，在职务犯罪判决轻刑化的大趋势下，被告人及其亲属自然感受到了这种趋势带来的"实惠",欣然接受判决结果是正常的。

　　而检察机关的抗诉比例也是一直徘徊不前，据统计，三年来只抗诉了 19 件职务犯罪案件。在此，笔者认为，上诉率或抗诉率低反映了检法系统内部考核机制的弊端。具体而言，法院与检察院在内部的考核上往往是相反的。以法院最终结案来讲，如果顺利结案，即没有上诉或抗诉发生，那么主审法官的绩效考核分数就会增加，因此，法院不愿意看到检察机关抗诉或当事人上诉的情况发生。

　　对于检察院来说，既然能够顺利得到分数，并且在又没有进一步的证据或证据不充分的情况下，提起抗诉无异于主动宣告失败，一旦抗诉不成功，原来获得的绩效分数也会因此而受到影响。基于此种利益权衡，检察院不愿意抗诉，法院也不愿意促进抗诉或上诉的产生。

　　2.3 原因分析

　　尽管人民法院在审理案件的过程中，可以依照刑法第 13 条之但书的规定，以被告人的行为显着轻微危害不大为由予以出罪，也可以依照刑法第 37 条之定罪免刑的规定，以行为人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予科处刑罚。但是笔者认为，这些情形出现的依据是法官对案件事实做了充分而客观的裁量，而不是不分情由地任意滥用。在具体的案件中，评价职务犯罪行为的社会危害性不能单纯依据自首或事后悔罪，而应当立足于案件事实本身，立足于刑法对构成要件的规定。因此，基于上述实证数据的分析，笔者将导致职务犯罪轻刑化的主要原因归结为：法律认识不一，价值理念错位，法官裁量过度，检察力度不够，其他因素影响等五个方面。
　　
　　2.3.1 法律认识不一

　　法律认识上的不一致甚至是错误，直接影响了法院对职务犯罪的公正处理，结合笔者调研的情况而言，详述如下：

　　其一，自首的认定。在判决的贪污贿赂犯罪案件中，由纪委移送检察机在侦查的案件中有 18 人被认定为存在自首情节。法院认定的主要依据是，被告人在纪委找其调查时能主动交待犯罪事实，但并没有说明是在"双规"之前，还是在"双规"过程中交待，纪委是否已经掌握其犯罪证据，没有列举被告人归案经过证据，表述较为模糊。

　　其二，行贿与馈赠的法律性质不分。在受贿案件中，最难解决的问题是行为人所接受的财物是一般性的礼物还是行贿之物品。从司法实践来看，很多受贿罪的被告人均否认其收受了对方的财物，并同时强调其举动系出于友情而接收对方的礼物。从判决情况分析，起初法院对公诉部门指控的被告人收受红包构成受贿的事实和性质基本上均予以采纳。但是随着法庭审理的深入，在公诉方举证产生困难的情况下，礼物与行贿财物的界分在法官内心就会变得模糊，加之辩护律师的作用，使得法官原有的自由心证受到了很大的冲击。由此可见，追诉机关的举证能力必须提高，法官的认证能力必须增强。

　　其三，法定刑的刑度与刑格之间设置不均匀，缺乏科学性，造成法检两家以及辩护方在认识上存在分岐。具体而言，随着刑事司法改革的深入，我国已经形成了等腰三角形式的诉讼模式。此种两造对抗，法官居中的诉讼模式最大限度地保证了裁判的公正性。新刑事诉讼法以及相关司法解释已经明文规定，人民检察院针对量刑事项，可以提出量刑建议，辩护律师可以提出量刑意见。

　　可是，在我国刑法对法定刑配置过宽的情况下，想要得到一个相对统一的量刑参数是比较困难的。实践中往往会出现这样的情况：某一受贿案件对应的法定刑幅度是 5~10 年，追诉机关提出 5~7 年的量刑建议，律师提出 5~6 年的量刑意见，而法官认为应当在 7~10 年的幅度内量刑，最终只能以法官的认识为准。这样就使得前二者的作用不能充分发挥，由此导致权利形同虚设。

　　2.3.2 价值理念错位

　　价值理念上的错位是制约行动失误的关键因素。如果我们对于某问题没有一个根本性的认识，那么其后无论多么努力，过程多么美好，也不会取得预期的效果。于职务犯罪轻刑化之问题而言，具体表现在：

　　其一，对刑法谦抑性理念的不当理解。首先，刑罚的轻重总是与社会大环境密切相关，"刑罚世轻世重"的原则已为历朝历代所验证。在推崇法治的今天，从宏观上讲，刑罚轻缓化是刑罚发展的大方向和总趋势，重刑主义受到越来越广泛的批评和质疑。经济案件作为倍受关注和多发的案件，刑罚轻缓化趋势首先在此类案件上得到体现和落实，从某种程度上讲也成为一种必然。其次，与普通的刑事案件相比，职务案犯几乎百分之百委托律师为其辩护，而且投巨资聘请的多为经验丰富、业务熟悉的知名律师，通过控辩的均衡对抗，往往也促使法官更容易接受刑罚谦抑性的观念，从而在从轻、从宽上作更多的考虑。虽然轻刑化作为一种趋势，与我国现阶段推进宽严相济的刑事政策相适应。但是，"在我国当前刑罚已经相对趋轻的情况下，不顾实际情况大幅度地降低规模和强度，可能会产生一些消极的后果。"当前，职务犯罪案件判决过程中所表现出来的当严不严、罚当不罪的非理性宽容态度是对刑法之谦抑精神的错误理解与适用，严重影响了司法公信力。总之，职务犯罪轻刑化所表现出来的是对刑法谦抑性的误读，真正的谦抑，"是指缩减或者压缩。刑法的谦抑改正，是指立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能。"[17]