职务犯罪轻刑化之理论探讨

　　引 言

　　正义是一个历久弥新的话题，在不同的社会环境下，其含义是不同的。我们倡导并铭记：法律人应当时刻秉持正义之心，游走于事实与法律之间，还正义于人间。可是，正义到底是什么形态或者说是否可以用理性的语言来表达出正义的内涵，却始终是一个问题。古希腊着名哲学家苏格拉底认为善是最大的正义。其后，柏拉图补充论证认为，正义不是帮助自己的朋友对付敌人，而是服从善的治理。在理想国中，善意味着哲学王的统治。那么，我们不禁要问什么是善，善在我们的生活中的具体表现是什么。在所有的法学论着中，我们都找不到一个令人满意的关于正义的定义。职是之故，笔者"妄言":正义是不可定义的，它是一种深藏于人的内心且在外在环境的刺激下而迸发出来的向善的冲动。本质上讲，正义是建基于事实之上的一种感觉。由此，正如美国法理学家博登海默认为的那样，正义有着一张普罗透斯似的脸，随时会展现出不同的形状。为此，他在《法理学--法律哲学与法律方法》一书中认为，在法律评价领域中，一种广义上的理性论证或判断，"应当建立在下述基础之上： （1）详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及（2）根据历史经验，心理学上的发展和社会学上的认识去扞卫规范性解决方案中所固有的价值判断。"目前，如果我们认为正义完全丧失，那是违心之说；如果我们讲正义充分实现，那便是自欺欺人之论。我的基本看法是：我们与正义之间存在着一种若即若离的关系，而且此种关系在本文的研究领域中尤为突出。

　　一、背景描述

　　职务犯罪在我国刑法中没有专章加以规定，而是研究者们根据此类犯罪主体的特殊性所作的学术性分类。由于此类犯罪比较常见，刑事立法与司法对其打击力度较大。具体表现为：立法层面，《中华人民共和国刑法》中规定的贪污贿赂罪（第八章）、渎职罪（第九章），是对此类犯罪予以严厉打击的法律依据；司法层面，近年来不少高官因职务犯罪而受到法律的制裁，如张曙光、薄熙来、刘志军等。然而，以上只是一叶障目之言，在阳光的背后却隐藏着黑暗的一面。

　　经过调研发现，司法实践中，职务犯罪轻刑化倾向比较明显，已经引起了社会各界的高度关注。正如有学者所言，职务犯罪的轻刑化主要表现为"立案起点高，自首适用标准宽泛，缓、免刑率高及刑罚执行不严格".

　　对此，笔者深以为然。在目前反腐力度增强的政治背景与时代背景下，对职务犯罪轻刑化的处理无异于"在反腐格局中留了'破窗',纵容了轻量级的职务犯罪分子向重量级的职务犯罪分子堕落。'破窗理论'进一步启发我们，反职务犯罪的制度应与反腐败的制度整合为一体，让过度轻刑这一'破窗'得以制度性修补与控制。"
　　
　　二、语境设置

　　任何讨论必须在一定的语境下进行，正如任何真理都是有条件的一样。本文的基本语境是中国特色社会主义社会的政治、经济、文化、法律状况，既立足于理论上诸多原理、价值的分析，又兼顾司法实践中的现状描述。在此基础上，将理论与实践结合起来。罗尔斯在正义论中的基本语境是"无知之幕",即假设处于一定社会中的我们一无所知，基于此来安排社会制度设计。这种体系构建的思路深深地启发了我。本文的基本假设是正义能为所有人感觉到，并且处于一定社会中的人们在一定时期内受到一致或相似的价值观的指引，即为了防止不同的人对某一事实的正义性的判断出现偏差。

　　三、研究意义

　　本文主要采用实证研究的方法，以抚州市查办职务犯罪分析为样本，从刑法理论上分析职务犯罪轻刑化所带来的问题，从而为实践当中解决职务犯罪轻刑化之"怪象"提供强有力的支持。其实，无论是实证研究还是理论研究，对于解决问题都具有重要意义，只不过二者对于同一件事情所站的立场不同，但是最终必然走向融合，这是研究的必然规律。可以肯定地说，没有强大的理论就没有正确的实践，反过来讲，没有正确的实践也不会催生出伟大的理论。笔者深深地认识到，刑法学科的优点在于体系性极强，而在不少人看来其劣势同样源于此，因为体系性很容易演变为机械性。这样的现象在职务犯罪中表现得非常明显。由是，刑法的罪刑法定变成了轻刑化的借口，罪刑均衡成为了轻刑化规避的对象，刑法面前人人平等成为轻刑化的"雄辩".这样背离刑法发展规律的做法对于社会主义法治国的构建，对于社会主义和谐社会的建设，无疑产生了巨大的负面作用。因此，笔者希望通过此次研究将刑法理论融入到实践当中，既为完善自己的知识体系尽一份崇高的义务，又为实务与理论的融合出一份绵薄之力。

　　第 1 章 职务犯罪轻刑化之理论探讨

　　从世界刑法学的发展规律的角度来讲，刑罚轻缓是大势所趋。职务犯罪作为刑法学研究的重点领域，其存在的问题比较多，学者们研究得也比较深入。

　　然而，对于职务犯罪是否可以轻缓以及在多大程度上轻缓的问题，学者们却是仁者见仁，智者见智。如果不赞成职务犯罪轻缓化，那么是否要被看作是在逆流而上呢？本部分将从含义入手，以刑法哲学为着力点，以量刑规律为根基，对此加以深入探讨。

　　1.1 含义解读

　　1.1.1 学界理论聚讼

　　在学术界，关于职务犯罪轻刑化的内涵有不同的解读，主要可以归纳为以下几种观点：第一种观点认为，职务犯罪轻刑化是指对以国家工作人员为犯罪主体的渎职罪以外的贪污、受贿等职务犯罪处罚较轻[4];第二种观点认为，从广义上讲，是指有职务的人利用职务进行的犯罪，从狭义上讲，指的是国家工作人员职务犯罪[5];第三种观点认为，"职务犯罪",其内涵一般认为是国家公务人员利用职务上的便利实施的犯罪，主要包括我国刑法第八章规定的"贪污贿赂罪"和第九章规定的"渎职罪"."轻刑化"泛指一种刑事政策的实际趋向和发展取向，实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。[6]第四种观点认为，职务犯罪轻刑化就是指在司法实践中，审判机关对职务犯罪案件被告人在进行判决时过多地判处缓刑、免刑等较轻刑罚的错误的司法趋向。[7]第五种观点认为，职务犯罪轻刑化针对的对象主要是从事公务的人员，其利用职务上的便利，进行非法活动，依照刑法应受到刑罚处罚。[8]第六种观点认为，关于职务犯罪轻刑化的理解基本存在两种情况：一是从国际立法和司法理念发展趋势的角度，积极倡导对于包括职务犯罪在内的各种刑事犯罪适用较轻的刑罚，以及适用非刑罚化的其他替代处罚措施。二是从维护公平公正的司法权威和社会正义的角度极力反对职务犯罪案件判处缓刑和免于刑事处罚的比例过大。[9]第七种观点认为，职务犯罪轻刑化一般是指职务犯罪案件在入罪标准、缓刑适用、从轻减轻、减刑假释四个环节相对它类案件惩罚过轻的现象。简言之，即职务犯罪案件在司法处理上显失公平，罚不当罪。[10]

　　以上各种观点分别从不同的角度对职务犯罪轻刑化的含义进行了解读，具有一定程度的合理性，但是均未触及职务犯罪轻刑化的本质内涵。第一种观点将职务犯罪的主体限定于渎职罪以外的国家工作人员所犯的贪污贿赂犯罪的范围内，最主要的缺陷在于将职务犯罪的犯罪圈划定过窄，不利于我们认清职务犯罪的本质，从而不能为职务犯罪轻刑化找到合适的基点，进而在研究方向上误入歧途。第二种观点从广义与狭义两方面界定比较全面。从刑法解释学的角度讲，职务的本意就是从事一定的社会工作并肩负一定的责任，其是扩大解释的应有之义。在众多的职务中，我们又可以根据从事职务的性质以及所起到的社会作用，将之分为公共职务与非公共职务。由此而言，该种定义是比较可取的。第三种观点将职务犯罪的主体限定在国家公务人员的范畴里，未考虑非国家工作人员构成职务犯罪的情形，有失片面。第四种观点从职务犯罪判决轻刑化的角度阐明了轻刑化的征状，但如所周知，职务犯罪轻刑化并非仅限于判决阶段，其在立案阶段、执行阶段都存在轻刑化的现象。因此，就诉讼阶段而言，该种定义只考虑了办案链条的一个环节，这是不足取的。第五种观点在本质上和第三种观点是一致的，将职务犯罪的主体限定为依法从事公务的国家工作人员，此不赘述。第六种观点对于职务犯罪轻刑化作了分解式的阐述。其一，轻刑化有积极的一面。从世界范围内刑法发展的趋势上看，包括职务犯罪在内的各种犯罪，刑罚的轻缓化是历史发展的必然，我们应该在掌握此规律的基础上加以充分利用该规律，这样才能促进我国刑罚学的发展，是应当鼓励之举；其二，轻刑化也有消极的一面。在当前中国的语境下，轻刑化具有放纵犯罪的意思，即对职务犯罪人与普通犯罪人区别对待，对职务犯罪人判处较轻的刑罚。

　　应当说，这是从两个完全不同的维度对职务犯罪进行的解读。我们不能否认世界刑罚发展规律，可是，中国的国情以及时下所倡导的清正廉洁之风要求我们必须正视后一种意义上的轻刑化，以防止违背刑法之基本原则，继而导致放纵犯罪。第七种观点只看到了刑事司法引发职务犯罪轻刑化的原因，而忽视了刑事立法层面的原因。立法是司法的前提与基础，如果没有立法作为强有力的保障，司法只能是无源之水、无本之木。众所周知，我们所倡导的法治建设方针是"有法可依，有法必依，执法必严，违法必究",其前置性条件就是通过立法活动创制出符合公平正义的法律。如果立法存在问题，无论司法如何"正义",终究是"伪正义".由此，我们只有全面地看待问题，才能发现问题的症结，从而找到解决问题的根本途径。

　　1.1.2 科学界定内涵

　　通过上述分析可知，职务犯罪轻刑化的概念，是一个复杂的问题，科学界定职务犯罪轻刑化的内涵是我们分析问题的关键一步。为此，我们有必要弄清其与相关概念之间的关系。关于职务犯罪轻刑化与相关概念之间的关系，主要有以下几个方面：

　　其一，职务犯罪与普通犯罪。普通犯罪是与职务犯罪相对应的概念。就犯罪主体而言，普通犯罪是指行为主体只要达到了刑法规定的相应犯罪的刑事责任年龄,具备了刑事责任能力就可以构成相应的犯罪，不需要考虑其他主体相关因素。对于职务犯罪而言，职务可以看作是行为主体成立犯罪的资格，如果没有"特定身份",则不能构成相应的犯罪。此种意义上的职务犯罪类似于身份犯，但是就其内涵而言，要比身份犯的内涵丰富，由此决定了其外延较窄。在条件设置上，二者不能相互转化。

　　其二，职务犯罪与身份犯罪。在各国刑法中，有关"身份"的表述各不相同：《日本刑法》将身份就称为"身份";《德国刑法》将身份称为"特定之个人要素";《瑞士刑法》将身份称为"特殊身份关系、资格及情况".在学者中间，有人认为身份是指犯人一人所具有之资格、地位或状态；有人认为身份是指行为本身所具有之特定资格；还有人认为身份是指所有与一定犯罪行为有关的犯人的特殊地位或状态。笔者认为，身份可有广义与狭义之分。就广义而言，身份是指一切人与人之间的带有社会属性的区别；就狭义而言，身份仅指人与人之间在法律上的区分，表现为法律要求的资格。按照马克思关于人的本质的论断，人的本质属性是社会性。在社会分工复杂的情况下，人的社会标签就是人的身份。这种标签不是基于年龄、性别、血缘关系等自然要素而产生的分类，而是以社会分工为背景，以法律明确规定为条件的社会要素，如职务等。因此，职务犯罪不完全等同于身份犯罪。按照构成要件竞合的原理，身份犯罪与职务犯罪是交叉竞合之关系。

　　其三，职务犯罪与职业犯罪。职业犯罪在犯罪类型的分类中的含义一般是指，从事一定职业的人所实施的与其职业存在直接关联的犯罪。职业犯强调的是在执业的过程中所进行的必须与其执业行为密切关系的犯罪，而职务犯罪不一定在履行公务的过程中。例如，典型的索贿情况。索贿不要求行为人必须处于履行公务的状态中，只要具备公务身份者向他人索要贿赂，就成立受贿罪。

　　由此可见，职务犯罪与职业犯罪不可相提并论。

　　从上述比较中，我们可以清楚地看到，虽然职务犯罪与普通犯罪、身份犯罪、职业犯罪有比较密切的联系，但是它们各自有其存在的领域，不能简单地认为职务犯罪与它们在本质上是等同的概念。那么，职务犯罪轻刑化的概念究竟是什么呢？笔者认为，所谓职务犯罪轻刑化是指在作为整体的刑事活动当中，在法律上与价值上，对具有履行公务职责的行为人归责过轻、执行过缓的违背刑罚轻缓化规律的畸形法律现象。该定义折射出职务犯罪的特征可详述如下：

　　首先，职务犯罪轻刑化没有脱离刑罚轻缓化发展规律的约束，反而是对这一规律的过度反应。辩证唯物主义哲学原理告诉我们，规律是客观的、普遍的，其不以人的意志为转移，其方法论的意义在于，我们只能认识规律，把握规律，而不能创造规律，更不能违背规律办事，否则会招致规律惩戒。纵观刑罚的发展史，我们可以清晰地认识到，刑罚的发展经历了一个由单一到多元，由严苛到宽缓的过程。在西方历史上，奴隶社会时期主要的刑罚就是死刑，唯一的区别在于死法不同。到了中世纪时期，虽然出现了其它刑种，但死刑仍然处于统治地位。而且死刑的执行方式是公开执行的，类似于乡村的市集一般，人们争相围观，到后来完全演变成一场表演。当时，统治者相信这样公开的执行方式对臣民会产生很好地威慑作用，殊不知在刑场之中，当人们看得津津有味之时，却有窃贼横行。在中国历史上，刑罚的演变与西方大致相同。"刑起于兵"是学界对刑罚起源的论述。死刑在古代中国的刑罚体系中也具有举足轻重的地位，之后虽然经历了肉刑、徒刑的变迁，但是死刑一直保留至今。当今学界呼吁废除死刑，然而，主流意见仍然是不能废除死刑，只能限制适用。另外，从刑法的修改来看，《刑法修正案（八）》缩减了适用死刑的罪名，并且增设以社区矫正的方式执行死刑的规定。这无疑是符合世界潮流之举，无疑是遵循刑罚轻缓化规律之体现。虽然我们学界对于我国刑罚设置的不合理之处直言不讳，但是刑罚结构的完善必定要作为一个过程而展开，不能一蹴而就。在此问题上，笔者坚定地认为职务犯罪轻刑化应当包括在刑罚轻缓化的议题之中，只是已经超出了国情的客观要求，是对刑罚轻缓化规律的过度反应。因为刑罚轻缓化不是针对某一类犯罪而言，而是针对所有犯罪来讲的。因此，只要我们立足于国情，做到刑罚世轻世重，就没有充分的理由将职务犯罪排除于刑罚发展规律之外。

　　其次，职务犯罪轻刑化不仅仅是指判决的轻刑化，其体现于作为整体的刑事活动之中。具体包括立法轻刑化、立案轻刑化、追诉轻刑化、判决轻刑化、执行轻刑化等方面。立法轻刑化是指立法者在制定相关规定之时违背作为刑法基本原则的罪刑均衡原则，从而使得法定刑种类配置不合理。立案轻刑化是指职务犯罪案件的立案标准普遍高于其他与之具有可比性的犯罪的标准。如有学者指出，盗窃罪的立案数额是一千元，而贪污的数额却是五千到五万元，这样的规定使得贪污贿赂犯罪的立案标准高于侵犯同类法益（财产法益）的盗窃罪。

　　而且在司法实践中，尤其是在一些经济较为发达的地区，没有严格执行法律标准，受贿罪的起点已经被提高到五万元，有的甚至已高达十万元，低于这些数字的，检察机关一般不予立案。对于职务犯罪立案的标准在实践中要远高于法律规定，这使得不少应当受到追诉的腐败分子游离于法网之外。[11]

　　追诉轻刑化是指个别检察机关的侦查部门可能不是广辟案件线索来源，加大查处力度，而是搞"缩水处理"[11].其中，对于数额较小的案件，即使达到了法定数额也不追诉。判决轻刑化是指法院在判决的过程中过多的考虑自首、从轻、减刑情节，过多地判处缓刑或者免于刑事处罚。在实践中形成了"打而不罚"的怪象。执行轻刑化是指对于已经判决且在监狱服刑的犯罪者给予较多的减刑、假释机会，以致于犯罪者能够很快出狱。这种做法使得作为保障刑罚效果最后手段的执行环节形同虚设。

　　复次，无论从法定刑配置、法定刑适用层面还是从社会公众的朴实价值观层面上讲，最终的结论都是处罚过轻或实际科刑不足，违背了罪刑均衡原则。

　　就法律本身而言，根据《刑法》第 383 条和 386 条的规定，我们可以看出，贪污罪与受贿罪的量刑幅度设置过大。这样的配置为法官留下了充分的自由裁量空间，与此同时，也为法官滥用自由裁量权提供了契机。因为量刑的本质并不是规范思维式地推导，而是经验思维的运用。可是，经验是通过积累而形成的，对于经验不丰富的裁判者而言，量刑偏差则在所难免。因此，司法实践中没有统一的量刑标准，法律没有规定，也不可能进行规定。为了避免错判，法官不得不适当地紧缩处罚力度。另外，我国立法中主要以人身刑（限制或剥夺自由）为主，而不注重罚金刑的运用。不少学者认为，对于职务犯罪应当科处较重的罚金以造成犯罪者经济上的痛苦的方式换取其对教训的铭记，达到预防今后再犯的目的。的确，国外罚金刑的适用比例很高，并且罚金早已获得了主刑的地位。例如，根据德国刑法典的规定，德国采用"双轨制原则",其刑事制裁分为刑罚和保安处分。其中，德国的刑罚种类包括：自由刑、罚金刑、财产刑和资格刑。其中自由刑和罚金刑是主刑；财产刑和刑法第 44 条规定的禁止驾驶的资格刑是附加刑。[12]

　　再如，日本刑法典第 9 条规定，刑罚种类分为主刑和附加刑。主刑包括死刑、惩役、监禁、罚金、拘留和科料；附加刑为没收。[12]

　　而在我国司法实践中，对职务犯罪只限于追缴赃款，而没有额外没收财产，判处罚金。就一般民众的认知而言，对人们的正义感触及最大的便是数字以及数字之间差异的幅度。例如，将一个人因为盗窃判了 10 年和一个人因为贪污判了 9 年相比，人们往往认为后者轻，尽管对二者的判罚均是正当的；如果一个人因为贪污而判死刑，其后通过减刑而变成了有期徒刑，不论程序是否正当，人们也会认为太便宜犯罪者了。这就是公众的朴素的感性认知。我们不能判定这样的感觉是正确还是错误，但是大多人认为，官员职务犯罪就应该严惩而不能轻刑化，则在实际上影响着法感情与法忠诚意识。因而，我们不得不加以高度重视。

　　最后，职务犯罪轻刑化表面上尊重了刑罚轻缓化规律，而实际上却是对该规律严重违反的一种畸形法律现象。正如前文所述，对于职务犯罪的惩处是否要纳入刑罚轻刑化的范畴这一问题存在争论。笔者认为，对此不能一概而论。

　　刑罚"世轻世重"的思想指导我们，不能一味儿地用重典，也不能一贯地用轻典，而必须根据案件的性质与中国的国情、社情选择我们刑罚的出发点与落脚点。刑罚轻缓化为我们指明了刑罚发展的方向，但是具体如何轻缓必须立足于本土资源，不然就会使得理论脱离实践。不少人认为，职务犯罪轻刑化响应了刑罚轻缓化的号召，实则是在错误理解刑罚轻缓化的基础上为职务犯罪者提供了逃避处罚的诡辩。刑罚轻缓化并不否认"该宽则宽，该严则严"的论断，也不否定重刑自身的合理性与必要性，其只是针对非合理性、不必要的刑罚严苛现象而提出来的，它的根本目的在于从实质上增进刑罚的适用效率，从而促进人道主义原则在刑事科学中的贯彻、落实。而纵观我国职务犯罪轻刑化之怪象，不得不说其是对刑罚轻缓化规律的违反，是中国刑事法治进程中产生的畸形儿。

　　1.2 哲学反思

　　众所周知，刑罚本身不是存在的目的，而是为了达到善的目的而采取的必要手段。现代社会是法治的时代，尽管我们做得还不够完善。按照黑格尔的观点，犯罪是一种恶，是对刑法的否定，刑罚也是一种恶，是对犯罪的否定，由此形成了否定之否定，继而正义得以实现。但这样的一系列否定的前提是具备善之特质的刑法之存在。职是之故，刑法或刑法所规定的刑罚之存在的合理性与必要性就是我们探讨的核心。从哲学意义上讲，刑法乃至刑罚存在的基础并不能完全由作为哲学之一部分的否定之否定的规律展现出来，而是由一系列价值所承载的。依据笔者对刑法价值的粗浅认识，刑罚存在的合理性在于其报应性，刑罚存在的必要性源于目的的正当性。如果刑法发动的原因不是基于对受到侵害的法益的公正性的回复，不是对犯罪人的行为进行社会谴责，那么刑法就与一般的社会规范具有相同的性质，不能体现刑法作为维护社会秩序的强有力的手段之特质，也不会使人们从内心完全服从。其实，刑法的报应性就是正义在规范设定与规范运行过程中的价值体现。同样，从社会管理的角度讲，如果刑法不以防卫社会、保障社会的各项活动顺利进行为目的，那么其必然沦为少数人专制的工具。从人权保障的角度讲，规范的本质是服务于人的生活。因为人是万物的尺度，刑法通过规定对犯罪的惩罚，从而保护个人受到侵犯的法益，继而在个案中彰显人权理念，进而促进人权理念得到弘扬，社会的人权意识逐渐提高。因而，在刑罚轻缓化的时代背景下，凸显报应与功利的价值观念就显得尤为重要。

　　1.2.1 职务犯罪轻刑化颠覆刑罚的报应基础

　　就轻刑化本身而言，尽管不少学者主张不应该将轻刑化作为职务犯罪处罚的基调，但是笔者认为这样的主张不能一概而论。我们不是主张对职务犯罪的处理越轻越好，如果是这样，那么不判刑岂不更好？凡事都要把握好度，一旦超过了度的限制，效果往往是相反的，而把握度的标准就是罪刑均衡原则。如所周知，报应是刑罚存在的根基，但是其并不意味着总体的刑罚向轻缓化发展可以置报应于不顾。没有价值观上的报应主义，就没有刑罚机能的有效发挥。

　　报应是刑罚正义性的表征，也是常识、常情、常理[13]的展现，更是伦理的基本要求。

　　其一，报应彰显正义内涵。着名学者罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不是真实，就必然加以拒绝和修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。[14]

　　于刑法视域内，报应与正义关系密切。报应的基本含义是对某一事物的反应。在刑法学科中，报应是一种十分古老的理念，其经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应的演变过程。尽管各种报应刑理论存在差异，但是始终坚持着报应的核心观念。可以肯定地说，报应理念的发展过程就是正义逐渐完善与彰显的过程。