非法经营罪堵漏条款适用范围限制研究

　　摘 要

　　非法经营罪来源于 1979 年刑法规定的投机倒把罪。作为我国特定历史时期出现的罪名，该罪的产生有其充分的历史背景。随着市场经济的逐步建立发展，该罪所包括的罪名越来越多，成为了一个"大口袋".因此，97 年刑法将投机倒把罪取消，并对该罪进行了分解，其中之一就是非法经营罪。从非法经营罪的表述语可以看出，刑法典采用了列举和概括相结合的方式。前三项采取的是列举法，明确规定了三种行适用该罪，第四项用"其他"短句笼统地概括其它的非法经营行为。这种概括兜底式的法律条款因其具有堵住及避免出现法律漏洞的作用，因此被冠以堵漏条款的称谓。在随后的立法和司法实践中，非法经营罪堵漏条款适用范围不断扩张，如何采取有效措施对其进行合理限制。这既能丰富学术界在这一方面的研究素材，又能为非法经营罪的规范适用提供一定的帮助。因此，本文具有一定的学术价值和实践意义。

　　本文分四个部分，第一部分简要介绍非法经营罪的立法进程、内涵构成及立法表述方式，并分析了该罪采取堵漏条款这种方式的现实原因和理论背景。

　　非法经营罪的设立是对我国当时经济现实需求的最好回应，有利于建立与维护一个正常的市场秩序。从理论角度来看，我国法律体系属于成文法系。为了克服成文法系的弊端，立法者在规定表述上选用了概然性的条款，即堵漏条款，使其具有一定概括性和包容性，既能够反映现实，又有一定的超前性。

　　第二部分对该罪堵漏条款适用条件进行了深入解析。从刑法第 225 条规定来看，要构成非法经营罪，要从三个方面去分析。即该行为是否违反了国家规定，这是判定罪与非罪的关键；该行为是否给市场秩序造成了严重影响；情节是否严重。首先，准确界定刑法意义范畴的国家规定，涉及到刑法解释的重大问题。非法经营罪中的"国家规定",关键是从立法主体上进行分析，主要包括法律和决定，行政法规、措施和命令。"此外，《立法法》实施前经过国务院批准的规章，经国务院办公厅转发的规章，所设定行政许可项目得到国务院保留的规章，这几种特殊情况的规章也能上升为刑法上的"国家规定".对于"其他非法经营行为",在刑法的含义清晰、确定之时，法官可直接适用而无需进行解释。但对于该罪只是模糊性规定的"其他"行为这个堵漏条款时， 刑事审判机关在司法实践中，则需要坚守严格解释的原则，合理界定"其他非法经营行为"的外延，不得任意解释，以避免在法律适用中出现歧义，要从相当性、差别性、限制性三个本质特征进行深入分析。对程度要件"情节严重"的认定，可以从业务经营的数额是否巨大，违法所得的数目，多次进行非法经营屡次经行政处罚而不悔改，造成重大损失四个方面进行认定。

　　第三部分主要阐述非法经营罪堵漏条款在适用中的扩张化倾向。由于非法经营罪堵漏条款的存在以及堵漏条款的高度概括性和抽象性，仍难以克服"口袋罪"具有的弊病。后来针对该罪的相关立法、司法解释不断将各种经营行为纳入其口袋内。这样一来，堵漏条款的适用面越来越宽泛。虽然该罪适用范围的扩张，能及时地打击经济犯罪，维护市场经济秩序，但也带来了一系列弊端和危害，其与罪刑法定原则、刑法谦抑原则相矛盾，容易与行政违法行为界限相混淆，甚至导致刑罚权被滥用的风险。

　　第四部分提出了合理限制非法经营罪堵漏条款适用范围的对策措施，使其"口袋径"不至于无限的膨胀。首先是严格坚持罪行法定原则，限制立法及司法解释对该罪堵漏条款的不断扩张和膨胀；其次是有效运用刑法解释；然后还要规范行使法官的自由裁量权，提高法官的法律素养和道德水平，加强审判工作的监督机制。最后，对非法经营罪进行合理分解，以缩小其适用范围。

　　关键词：非法经营罪；堵漏条款；适用范围；限制措施

　　目 录
　　
　　摘 要
　　
　　引 言
　　
　　第 1 章 非法经营罪立法嬗变
　　
　　1.1 非法经营罪的立法进程
　　1.2 非法经营罪中采用堵漏条款的原因
　　
　　第 2 章 非法经营罪堵漏条款适用条件的解析
　　
　　2.1 对前提要件"违反国家规定"的解析
　　2.1.1 空白罪状
　　2.1.2 "国家规定"的界限认定
　　2.2 对基本要件"其他非法经营行为"的解析
　　2.2.1"非法经营范围"的界定
　　2.2.2"其他经营行为"的本质特征分析
　　2.3 对程度要件"情节严重"的解析
　　
　　第 3 章 非法经营罪堵漏条款在适用中的扩张化倾向
　　
　　3.1 非法经营罪堵漏条款在适用中扩张的表现
　　3.2 非法经营罪堵漏条款在适用中扩张的危害
　　
　　第 4 章 非法经营罪堵漏条款适用范围的限制途径
　　
　　4.1 严格坚持罪刑法定原则
　　4.2 有效运用刑法解释
　　4.3 规范行使自由裁量权
　　4.4 合理分解非法经营罪
　　
　　结 语
　　
　　参考文献