对前提要件“违反国家规定”的解析

　　第 2 章 非法经营罪堵漏条款适用条件的解析

　　从刑法第 225 条规定来看，要判断某个行为能不能构成非法经营罪，要从三个方面去分析。一是该行为是否违反了国家规定？这是判定罪与非罪的前提要件。二是看该行为是否属于非法经营并扰乱了市场秩序？这是非法经营罪的基本要件。因为该罪设立就是为规范经营行为，维护市场秩序。三是属不属于情节严重？这是构成本罪的程度要件，关系到本罪程度"量"的要求，同时也关乎量刑轻重。如果回答都是肯定的，则构成非法经营罪。问题在于，如何把握判定上述三个标准呢？本章主要对三个条件进行详细深入梳理和仔细分析，从中探讨如何严格把握该罪堵漏条款的适用范围。

　　2.1 对前提要件"违反国家规定"的解析

　　如何判定某项行为是不是违反了国家规定？那么就要先解决"国家规定"的内涵问题。有观点从防止、限制非法经营罪角度出发，认为国家规定就是法律。有观点却认为"国家规定"不仅包括法律，还包括国务院出台的行政法规，以及地方性法规和部门规章，甚至还包括最高司法机关出台的司法解释；但大家通常援引的是刑法 96 条的规定。

　　该法律条文主要从法律、法规的制定主体和内容上对"违反国家规定"进行了严格限制。从制定主体上来说，一是全国人大及其常委会，另一个就是国务院；并非所有国家有权行政机关颁发的任何法律文件都能构成认定非法经营行为的前提条件。内容则为法律及决定，行政法规、决定、命令。笔者赞同作出严格的限制解释，原因在于刑法是整个法律体系中处罚最为严厉的一部法律，某个社会主体被判处刑罚后，将给其今后生活带来一系列的不良影响，甚至终生烙上犯罪的印记，意味着社会对其彻底的否定性评价。正是因为刑法具有的这些严厉惩罚属性，决定着我们要判断某项行为是否构成犯罪要慎之又慎，因而应当对刑法中所称的"国家规定"进行严格的限制解释。为了更好的理解和认定"违反国家规定"这一前提要件，首先应了解空白罪状这一概念。

　　2.1.1 空白罪状

　　从非法经营罪表述来看，"违反国家规定"采用了空白罪状的表述方式。根据刘树德教授的观点，空白罪状就是指立法者在刑法条文中没有明确规定某罪的所有构成行为，而是要求参照相关规范或制度才能确定的这样一种表述".①空白罪状没有全部将犯罪构成叙明，而要参照其他法律、法规中的规定，而这些被参照的其他法律、法规属于非刑事规范范畴，但却发挥着补充刑法的作用。空白罪状主要有以下三个特征：（1）是一种类型化表述。（2）必须参照或委托其他法律、法规；（3）适用上具有很强的包容性。空白罪状的设立也在一定程度上因立法局限所致。因为空白罪状所依照的法律法规可以及时修改，这样有利于保持刑法典的相对稳定。我国刑事立法对于空白罪状的补充规范种类较多，既包括全国人大及其委员会制定的法律法规，也包括一些部门规章制度等等。概括起来主要有以下表现形式："违反法律和行政法规","违反特定的法律、法规和其他国家规定","违反规章制度"及其他暗含性的国家规定等。从这些各式各样的表述可以看出，空白罪状的补充规范比较混乱，这也使其在司法实践中适用起来有较大的回旋余地。

　　非法经营罪是典型空白罪状，因为要判定某行为是否构成该罪，要参照"国家规定"才能进一步进行定罪。如上文所述，国家规定主要包括与非法经营相关的法律、法规等。这些法律、法规起到补充非法经营罪构成要件的功能，是判定罪名的重要参照。也就是说，要判断某行为是否构成非法经营罪，需要去查找相对应的国家规定后才能定罪。按照我国《立法法》的规定，设定刑罚只能有法律规定，这是否违背了法律专属性原则？笔者认为，这并不违背法律专属性原则，在这中间就存在一个立法授权的问题。立法者在不破坏刑事法专属权原则的情况下授权行政机关制定行政法规本身是明确的，是不违反相关法律规定的。空白罪状设立的原因主要是刑法所具有的规范和裁判行为的重要性质。

　　一部刑法典必须简明扼要，不可能面面俱到，包罗万象，成为一部百科全书。

　　当然，刑法典也不可能经常修改，那样不可能也不太现实。因此，非法经营罪使用空白罪状的立法技术，简明扼要概括了该罪的构成特征，防止了长篇累牍地将非法经营的一些行为全部列举。在定罪时，可以通过参照相关的法律法规进行具体明确。还需指明一点是，非法经营罪也没有单一地使用空白罪状的表述。其中既有"违反国家规定"的空白罪状，也有明确列明的四种"经营行为"的叙明罪状。这样不仅可以将非法经营罪限定在"违反国家规定"的前提框架之下，也在具体的叙明条款中将犯罪行为进行了详细的列举。因此，非法经营罪的设立还是充分考虑到各方的因素，一方面保持刑法的特征和权威，另一方面尽可能的将犯罪加以明确规范。经过上文对"空白罪状"概念及特征了解之后，将有利于我们下一步去界定"国家规定"的范围与含义，准确地去判断罪与非罪。

　　2.1.2 "国家规定"的界限认定

　　准确界定非法经营罪中的国家规定，涉及到刑法解释的重大问题。在刑法理论中，可以将犯罪分为自然犯与法定犯。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。一般说来，自然犯的社会危害性的变易性较小，而法定犯的社会危害性的变易性较大。比如抢劫，杀人，放火等，是自然犯，自古以后就有了。而法定犯，一般百姓不会唾弃犯罪人，例如侵犯知识产权罪等，对人类的情感伤害较少。根据我国现行刑法第225 条的规定，毋庸置疑非法经营罪一个典型的法定犯，因实施非法经营行为而承担刑事责任的缘由，是基于国家刑事政策的考虑，而不是基于行为人的行为违反了社会理论道德。因此，行为构成非法经营罪前提必须是违反国家法律、法规规定的专营、专卖、许可制度，否则不能认定为非法经营罪。《刑法》第96 条对"国家规定"给出了权威规定，下面笔者将分类加以详细地叙述，并对几种特殊的情况进行说明。

　　2.1.2.1"国家规定"的分类

　　一是法律和决定。按照制定机关的不同有两种表现形式，一种是全国人民代表大会制定的法律，其表现形式为"xxx 法",另外一种则是由全国人大常委会针对现行立法做出的立法补充和修改，其名称一般为"关于 xxx 的决定"或者"修正案",如《中华人民共和国刑法修正案（一）》就是对《刑法》所作的修改。截止到 2014 年，刑法修正案已经是第 8 次了。

　　二是国务院制定的行政法规。在我国，行政法规只能由国家最高行政机关即国务院制定，在法律体系中，排列在宪法和法律之后。《立法法》明确规定行政法规公布采取总理签署国务院令的方式。为进一步把握行政法规特征，从两方面来具体认定：一方面从制定颁布主体上看，行政法规的制定颁布主体必须是国务院，其他任何层级的单位都没有权力制定行政法规，这是判断某项规范性文件是否是行政法规的最重要标准，但不是唯一标准，并不是国务院出台的规范性文件都是行政法规。另一方面从名称上来看，行政法规的名称上大都有"条例"、"暂行条例""规定"、"办法"等字眼，特别是对于条例，一般只有国务院才会使用。这是判断某项规范性文件是否属于行政法规的简单而实用的好方法。

　　三是行政措施、决定和命令。为充分履行最高行政管理职责，针对全国性的行政管理等问题需要明确时，国务院经常需要制定出台具有全国指导意义的规范性文件，但这些文件又没有上升到行政法规的层面，这样的规范性文件就是行政措施、发布的决定和命令。另外，我国《宪法》也明确规定和赋予了国务院有权利根据宪法和法律规定，出台行政法规或者是根据需要发布决定和命令。

　　从上述分析中可以看出，是否属于"国家规定",关键是从立法主体上进行分析。只有这三个立法主体颁布或公布的规范性文件才属于这个范畴，而其他的比如中央各部委以及地方各级人民代表大会及其常委会均不属于此类主体。因此，这些机关制定的规章或地方性法规自然不属于"国家规定"的范围之列。

　　2.1.2.2 几种特殊情况下的"国家规定"

　　除了上述几种为大家所熟知的表现形式，还需要注意几种特殊情况的界定。

　　为了规范立法，构建和完善我国的法律体系，扎实稳定地推进依法治国，我国于 2000 年出台了《立法法》。对于部门规章而言，以前存在诸多不规范的地方，有时候还存在几个规章相矛盾的情况，造成执行人员无所适从。《立法法》出台后，基本上改变了这些乱象，因为其对规章制定的主体作了严格规定，立法程序也更规范。那么国务院批转的下属部门规章能否成为国家规定？笔者认为，应具体情况具体分析，不能一概而论。下面的几种情况应视为"国家规定".

　　一是经国务院办公厅转发的规章。按理办公厅是政府内设机构，以其名义转发的文件也不能代表一级政府意志。但是，现实中却不是这样，不管是地方政府，还是中央政府，以办公厅名义发布的文件实际上就代表了本级政府的意愿。因此，以国务院办公厅名义转发的文件，就表示该文件获得了国务院的同意，理所当然是属于"国家规定"的一种。

　　二是《立法法》实施前经国务院批准的规章。2000 年 7 月 1 日《立法法》施行以前，我国行政法规的制定和公布均遵循《行政法规制定程序暂行条例》。依据该条例，不仅国务院可以发布条例。只要经其批转的下属部门也可以发布。

　　2004 年，最高院明确指出， 考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规包括 2000 年之前经国务院批准，并且由其公布的规范性文件。至此，我们根据最高院发布的这个通知可以得出，在《立法法》正式实行之前，按照当时规定的程序，经过国务院批准发布的规章也应该视作行政法规。也就是说。这一类规章具有了成为"国家规定"的合法基础，自然也顺理成章的成为了"国家规定"中的范围。

　　三是所设定行政许可项目得到国务院保留的规章。非法经营罪许多犯罪行为是从事了未经许可的经营活动。如果行为人擅自从事了《行政许可法》规定的项目，那就属于非法经营行为。反之就是合法行为。但是，由于我国这方面的法律法规相对滞后，直至 2004 年《行政许可法》才正式开始实行。在 1997年非法经营罪设立到 2004 年《行政许可法》实行的这段时间内，许可项目一般都是由国务院各部门制定，因此存在很多乱象。为此，国务院专门出台相关决定，对以前设立的许可项目进行摸底梳理，保留了其中 500 项。那么对于这些许可项目，虽由部门规章设定，但是经过国务院批准保留的，应该也要列入到国家规定内。如果经营主体未经许可从事了 500 项中的许可项目，那么就违反了国家规定。

　　现实生活中有些非法经营行为不断花样翻新，法律先天滞后性的特征，使得法律规制总是落后于实践一步。那么，如果国务院主管部门在针对这些新出现的经营行为而制定的部门规章，在上位法没有相应规定的情况下，能不能认为属于刑法意义上的"国家规定"?比如，2001 年，由国家粮食局四部委联合制定的关于管制"陈化粮"的部门规章，在规定中明确指出了非法倒卖"陈化粮"行为的行政违法性。但对倒卖"陈化粮"行为效力最高的规定就是该四部门的联合发文，再无上位法进行规制。那么在这种情况下，部门制定的规章是否也界定为"国家规定"?有的学者认为，部门规章规制的范围覆盖全国范围，在全国均有普遍适用意义，可以视为"国家规定".但是，笔者认为，虽然部门规章在全国具有普遍使用意义，但还是不能将其归为"国家规定".如果突破这点，其带来的危害一定大于取得的效益。原因在于：一方面，从刑法的刚性或严肃性角度来看，刑法第 96 条已经非常明确的界定了"国家规定"的涵义，部门规章并没有解释为"国家规定".如果只是因为某个国务院部门出台了一部规章，来规制当时看起来具有多么严重危害性的某项行为，就要将该部门规章上升为刑法意义上的"国家规定".那么，这样的"国家规定"将会变得不可控制。

　　因为，国务院所属的诸多部门都可能会因为需要而出台名目繁多的规章。这将极大伤害刑法的确定性原则，也将使得刑法变成难以捉摸的"恶法".另一方面，部门规章带有一定的部门利益，无法和代表全局利益的行政法规相提媲美，这是部门规章的天生缺陷。因此，从防止部门保护主义角度考虑，也万万不能将部门规章视同"国家规定".

　　2.1.2.3 司法实践中引用"国家规定"的具体要求

　　当司法机关在追诉犯罪嫌疑人涉嫌犯罪时必须告知犯罪嫌疑人违反了哪部法律哪个条文，如果不能不能查明，按照罪行法定原则，就不能追究该犯罪嫌疑人的刑事责任。司法实践中在适用非法经营罪定罪量刑时，司法机关在相关法律文书中，不能只是抽象地说明行为违反了《烟草专卖法》、《电信条例》等"国家规定",必须具体说明行为违反了什么法律、法规的第几条第几款第几项，违反了国务院规定的行政措施、发布的决定和命令中的什么禁止性规定，也就是在引用"国家规定"时一定要明确、具体。否则，这将使"国家规定"变得雾里看花，深不可测，给司法机关滥用刑法带来制度上的漏洞，造成的结果将是灾难性的。要求司法机关引用每一条国家规定都要明确具体，毫无疑问会带增加很多工作量。但这也是迫不得已而为之。如果不增加这一要求，法院很可能仅凭主观判断就可以定罪，导致刑法的恣意扩大适用。因此，为有效减少非法经营罪使用空白罪状所带来的一些不利因素，在引用"国家规定"时必须明确、具体。这样，既可以合理限制非法经营罪适用范围，又能堵塞司法人员判决案件时的主观随意性。尽管这会增加司法机关的证明负担，但是这是非法经营罪选择空白罪状的必然结果。如果不要求司法机关指明行为违反的具体法律、法规条文与国家规定的具体内容，司法机关就可以通过实质性可罚的判断，认为某种行为具有刑事违法性，以非法经营罪定罪处罚，从而导致非法经营罪适用范围的扩张。所以，"违反国家规定"对于非法经营罪来说，绝不是一个形同虚设的规定，它可以通过让司法机关证明行为对"国家规定"的违反性，达到合理限制非法经营罪扩张的目的。

　　2.2 对基本要件"其他非法经营行为"的解析

　　在刑法的含义清晰、确定之时，法官可直接适用而无需进行解释。但当表述比较宽泛，比如加了"其他……"之类前置定语时的条款时，那么，刑事审判机关在司法实践中，则需要坚守严格解释的原则，合理界定"其他非法经营行为"的外延，不得任意解释，以避免在法律适用中出现歧义。

　　2.2.1"非法经营范围"的界定

　　一是非法经营行为的主体。按理论界的观点来说，非法经营行为的主体是一般主体，包括自然人和单位。首先，自然人成为该罪的犯罪主体没有争议，因为现实经营都是由自然人去实施完成的，自然人在经营活动中具有指挥、决策、实施等一切决定权。经营行为是否超越法律的红线，作为自然人的经营者应该明白，那么相应地，该自然人就要为自身作出的决定负责。如果该经营行为触犯了刑法，追究其刑事责任就具有了逻辑上的合理性。但是，前提是该自然人须有刑事责任能力，否则，其不符合刑法意义上的主体资格。其次，单位也属于非法经营行为的主体。除了自然人可以作出市场经营行为，单位也可以作出同样行为。现实中，许多行为是由单位意志行使的。比如，公司作为法人单位，其可以对外签订合同、进行生产、买卖、销售等经营活动，并可以独立承担责任。如果其所为的活动违法违规，甚至犯罪，那么就要追究单位的刑事责任，否则，许多违法犯罪行为找不到主体而将无法控制犯罪。当然，单位成为犯罪主体必须要法律法规明确规定。

　　就经营主体来讲，其资格违法主要分为三个方面。首先，该经营主体无照经营，即违反了工商管理法规所要求的开展经营活动必须先到工商部门进行登记和办理营业执照的明文规定。这是经营活动违法最寻常的一种。这种主体资格不合法情形主要是违背了工商部门的相关规定，虽然不合法，但还远不能判定其触犯了刑法。比如，路边的小贩无照零售水果的行为，违反的只是工商登记制度；其次，擅自从事特殊经营许可活动。比如，未经批准非法经营证券活动，扰乱国家关于证券市场管理秩序，将对国家的金融安全造成较大威胁。所以，对于这样的特殊许可从业主体资格，国家规定了严格的准入资格，不具有特定资格的主体从事该类活动将受到惩处。那么，对于未取得普通经营许可证而从事相关行业或商品的经营活动，有必要定罪处罚吗？笔者认为普通许可与特殊许可应该差别对待，社会主体违反普通许可制度从事经营活动，属于行政违法范畴，不宜采取刑罚手段加以打击，否则，有违刑法谦抑性原则原则。最后，没有经许可经营法律法规明确规定的专营专卖物品，而从事限制或专营专卖活动。因刑法明确将这种非法经营资格的行为规定为犯罪，按照犯罪行为惩处没有疑问。

　　二是非法经营的内容。某个主体虽然具有合法经营资格，但只是解决了"谁来干"的问题，至于"干什么"则是要考察的另一个范畴。比如，甲公司经合法注册成立，营业执照上登记的从事木材加工等业务。但是，甲公司成立后，在没有取得烟草专卖生产、批发许可证前提下，非法从事经营烟草专卖品的活动，那么，根据国家关于烟草专卖的法律法规，甲公司从事的经营内容违法，且应该要以非法经营罪定罪处罚，该行为适用的是该罪名的兜底条款。再比如，河南某企业"瘦肉精"案。

　　【案例 1】河南某企业非法添加"瘦肉精"案：2002 年， 河南某企业为降低成本，增加市场竞争力，在国家已经明文禁止在动物饲料中添加"瘦肉精"的前提下，仍不管不顾在饲料中添加，并销往动物生产企业。食用添加了"瘦肉精"的动物又被销往广大消费者，最终造成 300 多消费者中毒的严重后果。

　　因社会波及面广，该案迅速被公安机关侦破，并被检察机关提起公诉。该企业连同主要负责人一并被法院以非法经营罪追究责任。

　　在此案中，该公司的经营内容为饲料，但其在饲料中添加了国家禁止使用的"瘦肉精",因此，经营的内容是非法的，且造成了严重后果，显然必须受到惩处。但是，在刑法中又找不出哪一条哪一款规定了"瘦肉精"罪，如果以生产销售有毒有害食品罪处罚显然不合适，因饲料不等于食物。在法无明文规定不为罪的原则下，要追究这种经营内容非法且又符合其他犯罪构成要件的情况下，只有在刑法的堵漏条款中去寻找定罪依据，因此，此案适用"非法经营罪"的堵漏条款是最好的选项。

　　第三、非法经营的方式。经营方式是指在经营活动中所采取的方式和方法。

　　经营方式违法就是指经营者采取的经营渠道途径违反了法律法规的禁止性规定，如高额有奖销售、串通投标等。在司法实践中，存在这样一种趋势：就是一些经营方式上的违法行为，因找不到具体罪名，而都被纳入非法经营罪之中。例如非法传销或变相传销行为，属于典型的经营方式违法。这种经营方式不是通过真真实实的商品生产交换产生价值，而是通过虚构的商品或者以大大超过商品原有价值的价格为掩护，采取发展"下线"、点人头数的激励游戏骗取钱财，其扰乱市场经济秩序，影响社会稳定的危害可见一斑，显然是一种非法经营行为，但又没有具体罪名。因而在司法实践中适用了非法经营罪的堵漏条款。2005年 11 月 1 日，国务院正式颁布了《禁止传销条例》 ,明确禁止传销和变相传销。

　　2009 年，刑法修正案增加了"组织、领导传销活动的犯罪"这一新罪名，才结束了将传销犯罪纳入非法经营罪堵漏条款适用范围的局面。

　　从上面的分析可以看出，对于非法经营范围的认定，由于堵漏条款的存在，诸如非法经营烟草专卖案、"瘦肉精"案等非法经营范围，可能因违反刑法之外的其他法律法规的规定，而遭致以非法经营罪论处的法律后果。因此，堵漏条款的存在，为统治者有效管理社会打开了一扇方便之门。但是，这扇方便之门在起到堵截犯罪积极效果的同时，也要通过严格程序防止其被滥用，以保护公民基本人权。

　　综上所述，无论是经营主体、内容、方式违法，由于堵漏条款的存在，经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。根据相关司法解释的规定以及 2010 年 5月 7 日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追述标准的规定（二 ）》的规定可得出，目前堵漏条款所涉及的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"包括：（1）非法经营外汇；（2）非法经营出版物；（3）采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序；（4）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；（5）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗激素等禁止在词料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的词料；（6）非法经营彩票；（7）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：①个人非法经营数额在五万元以上，后者违法所得数额在一万元以上的；②单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；③虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；④其他情节严重的情形。

　　2.2.2"其他经营行为"的本质特征分析

　　从字面意思上看，"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"包含除了《刑法》第 225 条第 1、2、3 项规定的行为以外的非法经营行为，其涵盖范围十分广泛而且难以把握。我们需按照体系解释的方法确定其本质特征，主要有相当性、差别性、限制性三个特征：
　　
　　一是相当性。此处相当性主要从语言学角度作出解释，如果运用到两个抽象词或句的对比上，主要指两个词或句子在含义、范围、程度、条件等方面所指相似，不相上下。这就意味着我们要判断什么样的行为可以涵盖在此处的"其他"里面，我们注意到在"其他"条款前面列举了第 1 至第 3 项三款行为，这三款行为在非法经营罪里有非常明确的表述。如果将这三款表述去除定语后为"未经许可经营限制买卖的物品"、 "买卖经营许可证或者批准文件"、"未经批准经营期货、证券、保险、资金支付结算业务".如果进行进一步缩减，那么可以得出这三项分别是"限制买卖物品"、" 禁止买卖的许可证、批准文件"、"特定的金融行业市场准入".我们分析"其他经营行为"的本质特征就必须要将其和该三款行为进行比较，两者应具有同类性、可比性。虽然前三款行为的经营对象并不相关，彼此差别较大。不过从这三项经营行为的手段来看，都包含了"未经许可"这一关键词。如第 3 项行为"未经批准经营证券、期货、保险、资金支付结算业务",是未经许可经营金融业务。所以，"未经许可"从事经营活动是《刑法》第 225 条前 3 项行为的共同特征。这也是实践中司法机关认定一项违法行为属不属于第四款所指"其他"范围要考虑的标准之一。那么，是不是就以"未经许可"这一条标准来界定呢？答案是否定的。

　　还应把握三点：第一，"未经许可"经营必须达到一定的情节严重程度，即必须对市场秩序有相当的危害，这是所有非法经营行为是否构成犯罪的基本条件。第二、从侵犯的法益来看，非法经营罪第四款"其他"所指行为侵犯的法益是社会主义市场经济秩序或者制度，如买卖进出口许可证等。第三、"未经许可"必须是违反了国家规定的"未经许可",而不是指所有没有经过行政机关批准的经营行为。
　　
　　二是差别性。既然加了修饰词"其他",那么肯定与前 3 项行为有不同之处，即要有差别性。

　　首先，按照同类解释的原则，如果某一行为已经属于明示的行为，就不再属于"其他"之列。所以，某一行为已经构成《刑法》第 225 条第 1、2、3 项非法经营行为的，那么就不再属于第 4 款"其他"范围。例如，针对未经许可，采挖砂石并出售的行为，不同法院分别适用了《刑法》第 225 条第 1 项和第 4项规定。但是由于矿石是《矿产资源法》规定的限制买卖的物品，所以未经许可采挖砂石并且出售的行为是属于"未经许可经营行政、法律法规规定的限制买卖物品",应当适用《刑法》第 225 条第 1 项而不是第 4 项。

　　其次，对于国务院行政措施、命令和决定中规定的"限制买卖物品",是不是属于"其他"范围。2004 年国务院为规范行政许可立法行为，清理了一批不合规范的部门规章。但考虑实际情况，对部分部门规章制定的又确需保留的行政许可项目，以国务院令形式出台决定而予以保留。其中有些涉及限制买卖物品的规定，比如核材料、人体组织器官限制买卖等。一般来说，国务院通过发布决定的方式设定行政许可，规定的限制买卖物品，除临时性事项外，都会转化为法律、行政法规规定的"限制买卖物品".虽然，这些物品由于文义解释被排除在《刑法》第 225 条第 1 项行为之外，但仍旧可以适用于《刑法》第225 条第 4 项，属于"其他"范围。

　　三是限制性。限制性是指司法机关在处理非法经营犯罪案件时，要依法严格把握《刑法》第 225 条中的第 4 项的相关适用范围。如果这一规定能够得到切实贯彻，那么对于限制非法经营罪的扩张将起到十分重要的作用。在最高司法机关已出台限制各级人民法院对其认定适用的背景下，我们还需对现有的关于《刑法》第 225 条第 4 项的司法解释进行审视。与非法经营罪相关的司法解释至今一共规定了 11 种行为可以根据《刑法》第 225 条第 4 项的规定定罪处罚。

　　除去从非法经营罪中分解出来的骗购外汇罪等，目前 "其他严重破坏市场秩序的非法经营行为"还有非法买卖外汇、灾害期间哄抬物价牟取暴利、出版内容违法的出版物等九种。但是在这九种行为中，经营行为并不具备相当性和一致性。这使得非法经营罪这一堵漏条款变得很宽泛和随意。其实，针对某些非法行为，更为妥当的方式是像《刑法修正案（七）》将"非法从事资金结算业务"规定在《刑法》第 225 条第 3 项行为中一样。通过刑法修正案的方式单独规定。

　　正如有的学者指出："该条文的修订也表明刑法立法理念的不断成熟。因非法经营方式多样、难以列举的特点，这使得刑法典第 225 条第 4 项中的"堵漏性条款"有成为一个'口袋罪'的可能性，非法从事资金结算业务的行为完全可以通过相关的司法解释纳入刑法典第 225 条第 4 款之中。然而，基于对罪刑法定原则的遵守和对行为社会危害性程度的考虑，《刑法修正案（七）》将其单独规定，使规范有了明确性和重点性，更易于理解和适用。"2.3 对程度要件"情节严重"的解析。

　　刑法的谦抑精神要求以最小的支出，少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。非法经营罪已经明确的非法经营行为都具有行政违法性，但并非所有扰乱市场秩序的行为都应划入非法经营罪调整的范围，有些行为如果没有达到情节严重的程度，法律规定可由其他法律进行调整，如果对所有扰乱市场秩序行为都入罪，可能会将非法经营罪兜底条款的调整范围无限地扩大。我国刑法关于犯罪的规定主要是采取立法既定性又定量的模式，所以行为的危害程度对行为是否构成犯罪具有决定意义。由此，"情节严重"是重要的定罪要件，其程度必须予以明确。情节是对某个行为造成的社会影响恶劣程度、范围、损害后果等的综合评判。情节轻微，往往表示主观恶性不深，造成的损害不大；情节严重则与之相反，表示主观恶性深，造成的损害大。根据我国刑法规定，非法经营行为除了具备上面所述的构成要件之外，还必须达到情节严重的程度。也就是说，当非法经营行为未达情节严重的程度时，不能对其以犯罪论处，完全可以通过吊销营业执照、罚款等行政处罚方式解决问题。

　　另外，情节严重与否，直接影响罪与非罪的认定。因此，可以说，情节严重是认定非法经营罪的一个程度要件，须加以明确。关于"情节严重"的认定，可以先看邓某某、蒋某某非法经营案。

　　【案例 2】：被告人邓某某、蒋某某等人成立国华公司，自 1997 午 8 月 29日开张营业以来，超越经营范围，通过接收"亚太一号"卫星信号，非法炒作国内明今禁止的香港恒生指数期货，且按客户下一手单收取 500 元手续费的比例收取费用。客户填单后，由经纪人交由盘房用号码为 853xxxx 的电活通知广州办事处，由该处与香港联系进行期货交易。同年 12 月 15 日，景德镇市工商行政管理局根据群众举报，对国华公司非法进行期货经纪进行了查处，并作出罚款 1 万元，立即停止一切非法经营活功的行政处罚决定。但蒋某某、费某某等人仍无视国家法律、法规，继续大肆进行炒作香港恒生指数期货的非法活动。

　　直至 1998 年 2 月上旬，该公司的非法活动被客户江烈良、饶桂云等人向景德镇市人民政府告发后，蒋某某、费某某等人才被迫停止了公司的非法经营活动。

　　国华公司在营业期间，共收取客户保证金、下单手续费等共计人民币4522333.96 元，除在某市退回的部分保证金反交纳税款 1147297.50 元，转账至广州邓某某账上 2068450 元及国华公司账户上尚存 60830.78 元外，所剩1245755.68 元被蒋某某、费某某提取现金支付房租、员工工资等费用后挥霍殆尽。被转至广州邓某某私人账户上的 2068450 元现金，除其按金雄公司老板何某某的指令于 1997 年 10 月 16 日转划 30 万元至农行深圳分行营业部账号为63584005210013353 的深圳光银投资发展有限公司的账上，1998 年 1 月 23 日转账 49 万元至广州农行童心路办事处账号为 143-700065160 的黎国伟账上外，剩余的 1278450 元均被邓某某在广州提取现金，下落不明。

　　法院审理认为，被告人邓某某、蒋某某、费某某在明知工商行政管理部门没有核准国华公司从事期货业务的情况下，而积极从事国家明令禁止内地公司炒作香港恒生指数期货的经营活动，造成了客户的重大经济损失，情节特别严重，应予以惩处，判决如下：被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币 100 万元；被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币 100 万元；被告人费某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币 3 万元；违法所得收入及在案扣押的赃物予以没收。

　　在此案中，被告人邓兆江、蒋金文非法从事香港恒生指数期货炒作，最后判定非法经营罪，并且属于情节特别严重。这主要是因为：一、非法经营的数额及违法所得的数额均较大；二、在经营过程中，被告人因非法从事期贷经纪业务受到工商行政管理部门的查处后，仍继续从事非法经营活动，直至案发；三、被告等人的非法经营活动扰乱了社会主义市场秩序，并给客户造成了重大经济损失。

　　从上面这个案例可以看出，认定非法经营罪兜底条款中的"情节严重",应从以下四个方面着手：

　　首先，业务经营的数额是否巨大。一般应根据所从事的业务类型区分，比如司法解释规定非法经营出版物的业务数额在五万至十万以上就可认定巨大，而电信类非法经营数额则要达到一百万以上才认定为巨大。

　　其次，考量违法所得大小。犯罪嫌疑人通过不正当途径获得的利益不具有合法基础，并且获得的利益越大，给他人或社会造成的伤害就越大。有的学者认为应当以违法所得数额较大或者巨大作为认定"情节严重"的基本依据。笔者认为不妥，如前所述，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，而违法所得数额并不能有效反映对市场管理秩序的侵犯程度，而且可能导致司法不公正的情况。以非法买卖外汇为例，在 1998 年最高人民法院《关于审理骗购最高人民法院关于骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。如果去掉其中的非法经营额为只以违法所得数额为标准，那么容易得出这样的情形，其中一行为人由于经营得比较好而使得违法所得数额达到了一定的程度，构成了犯罪，另一行为人由于不太善于经营而使自己的违法所得数额较小，远达不到犯罪的数额标准，从而不被认定为犯罪，这显然是不公正的。在确定数额标准时，也是要根据所从事的业务种类来划分。

　　再次，非法经营的次数。非法经营罪侵犯的客体是市场经济管理秩序，在一定时期内多次从事同种非法经营活动，而由于其单次严重程度未达到犯罪程度而只是需要受到行政处罚的，但考虑到其屡教不改，对市场经济管理秩序的破坏是显而易见的，笔者认为非法经营次数接近"情节严重"时，可以作为"情节严重"的一个标准，但有必要对非法经营次数的持续时间和次数进行相对的明确。

　　对于"次数"的认定。认定次数的前提是同种非法经营行为，在《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件中具体应用法律若干问题的解释》中明确规定是"…受过行政处罚两次以上的",即把所受行政处罚的次数作为"次数"来认定，这样规定的好处是容易操作，方便识别次数，但也容易减弱第一次行政处罚的效果甚至造成实质上的不公平，如甲从事某非法经营行为，前两次行政处罚，第三次从事该非法经营行为时依照法律认定为非法经营罪，乙从事某种非法经营行为，被行政处罚一次后，又多次从事该非法经营行为但未被发现，最终发现时虽查明其有多次非法经营行为，但由于只受过一次行政处罚，不能将其按照非法经营罪论处。笔者认为可以综合考虑行政处罚的次数和第一次收到行政处罚后从事同种非法经营行为的次数。对于持续时间的认定。首先"一定时期内"的起点应该以第一次受到行政处罚为起算点，理由是第一次行政处罚之后再从事该非法经营行为是明知故犯，主观属恶意。再次，对于"一定时期"的长度的理解，笔者认为应该根据不同经营行为的实施难易程度，经营周期长短而有所不同，对于实施较易、周期较短的行为，"一定时期"则规定得短些，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件中具体应用法律若干问题的解释》中规定的是两年；对于实施较难、周期较长的行为，则规定得长些，但考虑到适用次数标准是因为行为未达到数额标准，属于"情节严重"中相对较轻的情形，法定刑不满 5 年，结合刑法追诉时效，该"一定时期"规定不应超过 5 年。这种置处罚于不顾的主体，往往说明其具有较大主观恶性，并且敢于挑战法律权威。因此，将其认定为"情节严重"是比较合理的。

　　最后，考量造成的损失后果。损失大小是判断行为社会危害性的重要标准，也是认定其是否构成犯罪的重要参考条件。损失一般包括直接损失和间接损失。

　　直接损失指因违法行为遭受的直接经济损失，在行为和损失后果间有紧密的因果关系，并且一般可以用货币来衡量。如最高人民法院对扰乱电信市场管理秩序案件非法经营行为中构成"情节严重"作了具体明确的规定。造成电信资费损失数额在一百万元以上的属于"情节严重".间接损失一般是指应当得到的利益因受侵权行为的侵害而没有得到，是一种未来可得利益，通常包括人身方面和财物方面的间接损失。如某主体未取得许可的前提下从事证券业务经营，结果造成广大客户资金巨大损失的后果，遭受损失的群众因得不到赔偿而集体上访缠诉，给治安维稳、社会秩序均带来巨大压力。在这里，客户资金显然属于直接损失，而间接损失不仅包括该违法主体侵犯了国家关于证券的管理制度，也包括众多群众集体上访缠诉，威胁社会稳定等带来的衍生社会治理成本问题。

　　因此，对造成重大损失的行为应该认定为"情节严重"情形之一。