中文译名商标权的产生应以注册为优先

　　第四节 中文译名商标权的产生应以注册为优先

　　在分析以上问题之前，需要先对我国商标注册制度有所了解。我国奉行的是注册原则，商标只有进行了注册才能受到法律的保护，获得商标专用权。所谓注册商标是指经国家商标局核准注册的商标，而未注册商标则是指未经商标局核准注册的商标。虽然新商标法增加了对未注册商标的保护，但缺乏明确、系统的规定，所以未注册商标很难受到法律的保护，绝大多数未注册商标可能处于毫无保障的状态.

　　从商标权利的取得来源，主要分为两种取得方式：一、是使用取得：通俗讲就是谁先使用了该商标，则商标权就归属于谁，注册仅是对已经形成的商标权利的一种行政确认程序。但是认可这类商标取得方式的国家正越来越少，按照这个原则取得的商标权利看似对最先使用人比较有利，对在后使用人不利，但是如果在先使用人无法保存首先使用的证据，存在举证困难的时候，则谁在先谁在后使用该商标会发生较大争议，导致该使用取得的商标权利长期处于法律上不稳定状态。美国是适用该取得方式的典型国家。二、是注册取得：是指商标权利人首先向行政机关提出申请，通过一定审核程序行政机关授权之后获得该商标的专用权，而申请注册必须满足先申请原则，谁先申请就授予在先申请方。我国就采用了先申请注册取得方式。

　　首先从权利的性质上看，商标注册人获得商标专用权，便有权禁止他人在同一种商品或类似商品上注册或使用该商标，但自己有权在核准的商品类别上使用该商标，但是未注册的商标持有人，仅仅有使用权，并不能禁止他人在同一种商品或类似商品上注册或使用该商标利。

　　其次从救济手段上看，当注册商标的权利人发现其他人在同一种商品或类似商品上申请注册相同或近似的商标时，注册商标权利人既有权向商标局提出异议， 如果发现其他人已经注册成功时时已经过了商标异议期，商标已经被授权，则可以向商标评审委员会提出撤销他人的相同或近似商标，如果注册商标被他人恶意假冒使用，则该行为构成了商标侵权，注册商标权利人可以依据《商标法》提起诉讼，要求侵权方承担相应的法律责任。但是他人在同一种商品或类似商品上注册或使用相同或近似的未注册商标，未注册商标的持有人则无权提出异议或申请撤销，显然未注册商标的保护范围很小。

　　最后从使用风险上看，注册商标权利人一旦享有商标专用权，其只要不违反法律规定，就不会有任何使用风险。但是未注册商标的使用人需要承担较高的风险，若不申请注册，一旦商标稍微具有一定知名度就可能被他人抢先注册，那么未注册商标使用人建立起来的商誉就会被他人搭便车。

　　从外文商标中文译名的法律属性看，本质上就是一种未注册商标，即使是社会公众首先创设并使用，也并不能就此认定其属于在国内的未注册商标，因为商标权利的法律载体并不能是社会公众不特定的多数人，而必须是相对独立的自然人或法人组织。如果按照社会公众使用便产生了未注册商标权的观点，则会与我国商标法的在先申请注册原则向违背。

　　从全世界范围来看，商标权取得来源仍旧完全采用使用原则的国家越来越少，因为社会经济的高速发展对商标法产生了巨大的影响，坚持商标使用原则的国家是极少数，大多数国家都是采用注册制为原则。与使用原则相比，商标注册制更注重商标权利的稳定性，因为在申请注册之后，商标包含的色彩、图形、文字都已经固化，未经法定程序不得随意变动，对社会大众而言这样的权利边界才是稳定清晰的，如果使用原则优先，则可能会导致商标权利人对商标使用的随意性，导致权利基础不稳定，权利边界不清晰，要么侵犯他人的权利，要么他人无意中侵犯了商标权。

　　中文译名商标注册优先的理由如下：

　　首先，外文商标如果对应的中文译名存在非唯一性的情况下，容易导致国内市场上对同一类产品的称谓使用的混乱，不利于正常的商业推广，倡导中文译名注册优先，可以迫使外文商标权利人主动积极地将确定唯一的中文译名申请注册，获得法定的商标专用权，有利于市场推广、消费者识别的唯一性和稳定性。

　　其次，当外文商标权利人怠于将中文译名商标申请注册的情况下，往往导致商标权利的真空状态，尽管外文商标权利人会以在先使用作为抗辩理由，主张要求商标评审机关撤销中文译名商标的申请注册，但前提是外文商标权利人须证明自己主动使用在先并且未注册商标达到了一定的知名高度，这就给未注册商标权利人造成了非常大的难度。

　　再者，商标注册优先主要基于商标权是私权利，而私权利的获取必须通过主动创设并向国家机关申请，本质上是个确权的过程，外文商标的中文译名存在不确定且非唯一对应的情况下，优先注册中文译名商标是市场主体的权利，只要没有侵犯任何他人的在先权利即可为，尤其是当外文商标权利人漠视或放弃自己权利的时候，合法的市场主体通过正常程序获得商标专用权是无可厚非的市场行为，也是符合《商标法》的相关规定。

　　我国《商标法》第 31 条也明确规定了"两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告"前提是中文译名商标注册没有损害他人现有的在先权利，也没有以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　因此中文译名商标注册优先并非鼓励抢注商标的行为，因为抢注行为不仅从道德层面，更在法律层面所不允许，中文译名注册优先原则主要是强调一种符合法律规范的市场行为不应收到不公正的非议和谴责。