完善我国受控外国企业规则的建议

　　5 完善我国受控外国企业规则的建议
　　
　　通过对我国受控外国企业纳税主体和征税对象确认问题的研究可以将我国目前CFC 规则中存在的问题归纳为以下两点。

　　第一，相关原则性规定没有具体内容，使得我国 CFC 规则缺乏可操作性：居民股东的“事实控制”判定标准规定模糊；受控外国企业的避税意图中“合理经营需求”无具体内容；征税对象豁免中，“主要积极经营所得”的规定无判定标准。以上缺乏具体内容的原则性描述，会影响我国 CFC 规则的执行效果，纳税人无具体法律条款可参考，不能准确履行相应的举证义务；同时也会导致税务机关的税收行政自由裁量权过大，在执法时无据可依，使法律成为一纸空文。

　　第二，规则设计上比较粗略，使得我国 CFC 规则适用范围较小。在股份控制标准设计方面，没有考虑居民股东通过改变控股结构、股份交易或转让等办法，分散股权的情况；在控股比例计算时，对于居民股东多层控股的计算方法缺乏中止，导致当组织结构复杂时，股份控制没有统一的计算标准。在纳税主体范围方面，我国 CFC 规则的纳税主体类型，仅限于居民企业而不包括居民，不能约束个人以及个人独资企业、合伙企业等主体的海外投资避税行为。

　　针对以上两个主要问题，本文结合我国现有的税收司法经验和国外的 CFC 司法实践提出了几点建议。

　　5.1具体化受控外国企业规则中的原则性描述
　　
　　5.1.1 实质控制==我国 CFC 规则是借鉴了美国的框架，美国及其他 CFC 司法实践较丰富的国家对实质控制的规定有助于我国实质控制概念的具体化。

　　在《联邦税收法规》中规定下列几种情况下美国股东已经实质控制了外国公司：

　　在外国公司中，居民纳税人通过人为安排，使非美国股东实际享有的利润分配比例明显低于其持有的投票权，影响或妨碍非美国股东独立行使其投票权；美国股东有权决定外国公司大部分的董事会成员、有权选举所有董事会成员，美国股东可以直接或通过其代理人打破董事会僵局或间接地行使董事会的权力。当美国居民股东在外国公司的影响力符合上述情形，即使未达到股权控制的相关量化标准，该外国公司也将被认定为受控外国企业。该规定的前提是居民纳税人是通过“人为安排”达到目前这种控制力的，这是对居民纳税人的主观避税意图的判断，此处需要结合“合理经营需求”来判断。

　　澳大利亚 CFC 规则有关事实控制的规则从“客观事实控制”和“主观事实控制”两方面测试。客观测试是指，单独的澳大利亚实体连同其关联方拥有或有权获得外国公司至少 40%的控制率。主观测试是针对居民控股既未达到股份控制标准也不符合客观测试的情况，主要考查数量不超过五个的居民股东及其关联方能否有效控制外国公司。

　　关于有效控制则具体考虑居民股东是否可以影响股利分配政策、董事会成员的任命、变更公司及其子公司法律结构等。

　　在我国，有学者认为“实质控制”是居民股东通过大量债券性投资等形式间接控制外国公司资金，通过技术控制、委派高层管理人员等控制外国公司经营，通过控制销售渠道、原材料、零部件等控制外国公司的购销，这一规定类似于构成控制关系的关联方企业认定标准。而从美国和澳大利亚的司法经验中可以看到，事实控制主要是考虑到在未到达股份控制标准时居民股东的控制力是否具有排他性和决定性影响力，即居民股东的影响可以改变外国公司其他非居民股东的决策、可以任命选举董事会成员并直接间接地行使董事会权利。

　　5.1.2 合理经营需求
　　
　　“合理经营需求”的判断是对受控外国企业避税意图的测试，是 CFC 规则刺破其公司面纱的关键步骤。“合理经营需求”的理论基础是我国税收原则中的“实质课税原则”,即在判断纳税人是否满足课税要件时，不能受其外在形式的约束，而因就其实质是否满足课税要件进行判断。具体对 CFC 规则中受控外国企业的确认而言，是指不能仅仅根据其经营形式上判断是否有避税意图，更要判断经营活动的实质，这就对“合理32经营需求”的内涵提出了更高要求。

　　可以借鉴“经济实质原则”测试合理经营需求。利用关联交易避税是较早出现的避税形式，相关的反避税案例也较多，特别在反避税较为成熟的国家通过大量地反避税研究总结发展出了一套较为系统地“经济实质课税原则”的测试方法。如果可以证明受控外国企业的存在和经营活动具有经济实质，并且其未分配的利润是为了再投资于这些具有经济实质的经营活动，也就可以证明其具有合理的经营需求。因此“合理经营需求”概念的具体化可以参考“经济实质原则”的判定方法。在美国的司法判例中对交易的经济实质原则测试要求某项交易可以同时通过商业目的测试和客观经济实质测试，其中前者需要证明交易除了税收利益外还存在其他获利动机，后者需要证明交易方在交易中承担了不可避免的风险。因为商业行为本身具有趋利性、而市场的不确定性决定了风险的客观存在。若一项交易具有非税收利益并且交易方承担了一定的风险时，基本可以排除该交易是出于避税目的的人为安排，从而判定该交易具有经济实质。

　　同理可知，在判断外国企业是否因合理经营需求不分配或少分配利润，可以关注这部分被延期纳税的利润是如何使用的，测试其是否用到了具有经济实质的经济活动中。

　　我国 CFC 规则可以进一步做出相关解释，要求纳税主体为证明其控股外国公司是因为“合理经营需求”而延期纳税，需要提供该外国企业对被延期分配的利润的计划用途，并且在报告中证明其交易具有经济实质。

　　此外，还可以通过增加分配豁免条款，如果受控外国企业在限期内将其一定比例的所得分配回国，就能使其居民股东免于 CFC 约束。CFC 规则主要的目的是防止居民股东利用 CFC 延期纳税获得税收利益，如果可以控制其延期纳税的时间和规模，居民股东实际可获得的税收利益则相对有限。

　　5.1.3 积极所得
　　
　　积极经营活动所得，也称积极所得，与之相对应的是消极所得。“消极所得”,是不需要通过参与实质经营而获得的收入，具体包括股息、利息、特许权使用费以及租金。

　　所有产生消极所得的基础资产（股份、知识产权、离岸银行贷款）的所有权都能够轻易地被转移到避税港公司，所以，消极所得容易避税。在 CFC 税制较为成熟的欧美国家，通过不同角度对积极经营所得进行了界定，我国 CFC 规则对征税对象的确认需要做进一步的规定，可以参考目前的国际立法经验。

　　积极所得就是指不具有避税动机的所得，消极所得在各国的定义不同，消极所得是指并非由于参与到被投资企业的经营活动中，并以谋求被投资企业生产经营管理权为特征的投资所得。“消极所得”通常又可以分为“消极投资所得”和“基地公司所得”.消极投资所得又包括股息所得、利息所得、租金所得、特许权使用费所得和资本利得等；后者是指除消极投资所得以外的其他类型所得，主要指基地公司作为特殊目的公司，通过在没有实际意义的中转贸易活动中利用转让定价等方式将利润转移至基地公司所在的低税率国家，通常基地公司的交易对象是关联方。

　　由于美国采用“交易法”判定 CFC,所以 CFC 相关立法中对所得性质的规定十分详细。在美国 CFC 的征税对象包括 F 分部所得和投资于美国财产的盈余.而 F 分部所得，主要包括：保险所得、外国基地公司所得、与国际联合抵制有关的所得、非法贿赂和回扣、源于与美国交恶国家的所得.由此可以看出美国主要是通过区分不同来源的所得界定积极所得的。

　　关于“主要”的界定标准，多数采用了实体法的国家一般规定了瑕疵所得占受控外国企业所得的比例作为标准，该比例均在 50%及以上。比如法国 CFC 豁免条款中规定，如果相关外国公司主要从事工业或商业活动，并且该外国公司所得中 50%以上是来自当地制造、贸易、服务或从当地购买货物、原料所得的，可免于 CFC 规则。

　　本节中的三条建议主要是参考了美国的经验，因为美国 CFC 规则历史最长而税务行政力量相对充裕，使得美国有丰富的司法经验。但是必须指出的是，我国同美国的法律体系差异较大。我国法律属于大陆法系，以成文法作为法律渊源；而美国法律属于英美法系，判例法和成文法都是正式的法律渊源，并且优先考虑判例法。这就意味着，同样的成文法规定，在美国法官可以根据案件的实际情况做出符合法理的判决，从而进一步更新精确成文法之规定，为以后的司法判决提供参考；而在我国，则必须根据现有的成文法做出判决，如果成文法存在漏洞，则无合理依据约束纳税人的行为。因此，为了既使得相关规则有据可依从，同时又保留一定的司法解释空间，不宜以法律法规的形式对上述“实质控制”、“合理经营需求”等原则性描述进行规定，建议通过树立典型的反避税案例，通过对案例的解析对基层税局的反避税工作进行引导。

　　5.2 扩大受控外国企业规则适用范围
　　
　　5.2.1 引入推定持股规则==正如第三章中分析的，在纳税人间接持股外国企业的情况中，居民股东可以通过在其与外国公司之间加入第三方，改变组织结构，规避 CFC 规则的规制。我国可以借鉴美、德等国家的 CFC 经验，引用“推定所有权规则”.为了防止居民股东通过关联方分散股权，美国的《国内收入法典》第 318 条中将推定持股规则分为三类，一是自然人推定，第二种是线性关系，第三种是三角关系。

　　第一种自然人推定，是指被推定对象是自然人的，其家庭成员直接或间接持有的股份将被视为推定对象所有，家庭成员主要是其直系亲属.该规则只能作用一次，某自然人 A 的家庭成员 B 的持股情况已经推定给 A 的，则不能再将 B 的持股推定给除 A以外的其他人。此外，如果家庭成员为非居民的也不能进行推定。

　　第二种线性关系，和我国 CFC 的间接持股的推定办法相同，居民股东作为被推定对象，在其与控股的外国企业间加入了其他实体。线性关系的核心是“所有权链中止规则”是指在间接所有规则中，间接所有权的计算必须中止于第一次出现在所有权链条中的美国人.

　　第三种三角关系是指中介方同时持有居民股东与外国企业的股份的情况。当中介方与受控外国企业的居民股东有着共同利益时，第三方拥有外国公司的股份将被推定为居民股东的股份。按照居民股东性质的不同，又可分为公司和非公司类试题。当被推定对象为公司时，如图 5-1,中介方如果持有其股份超过 50%,股东对公司形成了控股关系，A 公司和股东构成关联关系，股东可以通过 A 公司几乎可以完全实现自己对外国公司的安排。因此，股东持有的外国公司股份可以推定为 A 公司持有，将其控股股东所持股份 Y%归属至公司（Attribution to Corporations），其中股东必须是美国人。【1】

　　
　　当被推定对象为非公司类实体时，如图 5-2 所示。美国 CFC 规则约束的对象还包括合伙企业、遗产、信托等非公司类实体，合伙企业的合伙人、信托遗产的受益人承担的风险是无限的，两者之间存在共同利益，此外还有特殊目的公司，常被称为 S 公司。合伙企业、遗产、信托、S 公司等被称为透明实体。因此合伙企业等透明实体被推定拥有由其合伙人、受益人或 S 股东（必须为美国人）在外国公司中直接或间接持有的股份.【2】

　　
　　这种推定持股规则也可以引申到对倒置交易中居民股东的判定上。在图 3-4 所示的情况中，如果重组后，A 公司股东控制有控股公司 H,则可以将 H 公司拥有的外国公司 C 的股份推定为 A 所拥有。针对通过倒置交易避税的情况，美国还制定了专门的反倒置规则，其中该规定如果重组后，重组前母公司持有新成立的外国公司 80%及以上的股票，且该外国公司在其注册地没有实质商业活动的,税务机关将把新成立的外国控股公司视作美国国内公司。

　　5.2.2 在个人所得税制中引入受控外国企业规则
　　
　　根据税收法定原则，我国新企业所得税法总则中首先就规定了适用该法的主体为企业和其他取得收入的组织，并特别指出“个人独资企业和合伙企业不适用本法”.而受控外国企业规则是企业所得税法体系中的一部分，因此其纳税主体的范围是被包涵在所得税法规定的纳税人的范围内。虽然在所得税法及其实施条例中，CFC 税制将中国居民个人的持股比例计算在表决权控制标准中，但受控外国企业规则并不能约束居民、个人独资企业、合伙企业，因为在我国这几种居民纳税人受《个人所得税法》的约束。

　　因此，目前的 CFC 并不能约束居民个人的海外投资避税行为。随着我国经济实力的提升，居民海外投资实力逐步增强，居民个人从事海外投资比例也会大大提高。这对我国的 CFC 税制来说无疑是一个巨大的漏洞，有必要在个人所得税制中引入包括 CFC规则在内的反避税条款，具体规则的设计上应该同《企业所得税法》的规则保持统一，构筑我国完整的 CFC 税制体系，防止我国企业通过个人股东对外国公司控股来规避受控外国企业税制的制约。