引 言
一、问题的引出
2004 年 9 月 10 日，佘根生（本案原告）递交了“磨盘升降式水晶磨面机”发明专利申请，2006 年 3 月 15 日，原告申请的发明专利向社会公开，2009 年 1月 28 日获得发明专利授权。2009 年 2 月 27 日，原告佘根生以明光公司（被告一）在 2006 年 11 月至 2009 年 12 月期间，未经授权，制造、销售多种磨盘升降式水晶磨面机专利侵权产品，白色公司（被告二）在该期间使用明光公司制造的专利侵权产品进行水晶工艺的制造加工，已经构成对佘根生专利的侵权为由诉至原审法院。案件争议焦点概括为以下三个：1.关于保护范围。公开和授权的权利要求文本权利要求保护范围不一致，应当以哪个文本为准。2.关于使用费。被告一支付给佘根生的使用费的确定是否合理。3.关于后续使用。被告二是否需要停止使用在临时保护期间已经开始使用的涉案专利产品。
本案的三个关键时间节点，2004 年 9 月 10 日、2006 年 3 月 15 日和 2009年 1 月 28 日。分别是专利申请日、公开日、公告授权日。在发明专利申请日之前，以及申请日至公开日期间，专利技术文件都未公开，公众无法获悉，如果发生侵权，发明技术拥有者可通过商业秘密途径获得保护；在专利授权公告后，如果发生侵权，发明技术拥有者因此时已经享有专利权，因此可通过专利侵权路径获得救济。对于专利申请公开到授权期间，该技术处于公开状态，而该期间又未获得专利权，不能通过专利权来保护，因此在该时间段，申请专利的发明如何获得保护，保护条件是什么，第三方实施行为的性质值得明晰。另外，临时保护制度仅仅在《专利法》第十三条（临时保护使用费规定）、第六十八条2（临时保护两年诉讼时效规定）和专利法实施细则八十五条3（临时保护费用纠纷的处理规定）对临时保护制度作了一个简单笼统的规定，对于临时保护费的具体确定方法、临时保护范围的确定规则都没有提及，范围确定错误，保护费赔偿都会损害司法的公平、公正。临时保护的范围、临时保护费的标准在立法上规定的模糊，临时保护审查期限的过长都会导致发明专利申请人的利益保护处于极度不确定状态，导致申请人不愿意申请专利，而是倾向于技术秘密保护，这显然对于维系专利法的运转不利。
因此，我们有必要深刻理解临时保护制度的产生原理，明确获得临时保护制度的取得条件与保护范围，明晰临时保护发明的实施行为性质及其“适当费用”的承担，探究临时保护制度的缺陷与不足，通过比较的方法借鉴国外制度的设计的优点，进行具体恰当的制度设计。
二、文献综述
发明专利临时保护制度一直是专利法上模糊、充满争议的制度。由于存在公开与公告授权的两个步骤，发明专利申请从提出申请到公开是第一个过程，从公开到授权是第二个过程，公告授权之后是第三个过程。烟台市中级人民法院的任广科4阐明，申请日至公开日期间生产专利产品的行为虽然没有法律上的规定，但这并非立法者的疏忽，反而是立法者有意的沉默，法无规定则自由，生产者在该期间生产专利产品并不需要承担法律责任。
中南财经政法大学的安雪梅、朱雪忠在《临时保护请求权》一文中，首先从知识产权请求权的角度，认为知识产权请求权是一项独立的民事权利， 它来源于知识产权权利人对其智力成果所享有的排他的专有性权利，权利人行使请求权的目的是为了确保和恢复知识产权的圆满状态5.其次，两位学者认为临时保护期间，专利赋予专利申请人的仅仅是一个不完整的临时保护费请求权，是一个不独立、极其孱弱的期待性权利，法律对其保护太弱，不足以保护专利申请人的合法利益。廖恬婧在《专利临时保护的性质与法理依据探析》一文中，从不当得利之债理论和期待权之附条件理论来阐明临时保护费的请求权基础。
时间来到 2013 年，最高院第 20 号指导案例（坑梓自来水有限公司与斯瑞曼精公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案）一出，一石激起千层浪，最高院的观点很明确，即临时保护期间内实施申请的技术的行为不为专利法所禁止，且其后续使用、销售、许诺销售、进口行为也是合法的。最高人民法院民三庭郎贵梅，最高人民法院案例指导办公室吴光侠指出6,根据专利法注重控制专利侵权源头的精神，专利法规定的五种禁止实施的行为是否构成侵权的认定并不是完全一致的，他们并不是互补的，专利法更注重控制其源头制造行为，制造者要承担更大的责任。对于临时保护力度不足，专利申请人可能丧失市场地位，郎贵梅认为，一，聪明的竞争者通常不会为了一时的利益而实施他人专利权利产品，虽然可能会一时占领市场，但后续会有无尽的纠纷，通过自主研发，绕开已经公开的专利技术才能获得最终的市场；二，专利法的终极目标是促进发明创造的应用，以此推动社会的进步，而不仅仅是对发明专利申请人权益的保护，公共利益也是制度设计需要考虑的一方面，利益平衡才是制度最终的选择。
对此，学者们纷纷发表观点。潘中毅8对最高院的观点持反对意见，认为临时保护和专利授权之后的保护是并列关系而非吸收关系，因此应当分开处理，过了临时保护期进入授权之后的实施行为自然应当接受《专利法》11 条的约束，否则，实施者将两头得利。安徽天禾律师事务所的律师章卫明也认为最高院的做法值得商榷，他认为如果临时保护期间内遭受的侵权行为只能在专利授权后获得司法保护，那么专利权的期限应该调整为从专利授权之日起算。相反，燕菁菁9同意最高院的观点，认为临时保护期间实施专利技术的行为一直持续到专利授权后的话，生产制造者已经不再有额外侵权行为，而善意购买的人仅仅是使用，对专利权人并无额外损害。杨明10,也同意最高院的观点，从临时保护与专利授权之后的保护之间的关系出发，认为对于同一个主体实施的从临时保护期延续至专利授权之后的行为是延续性的，无需分别定性，否则同一连续行为既可以请求临时保护费又可以请求专利授权费，申请人才是真正两头得利。杨明虽然同意最高院的观点，且认为该判决基本消除了制度在适用上的模糊性，但这个结果对专利权人来说并非一件好事，因为倘若临时保护期间实施专利行为合法，后续行为也不侵权，那么，临时保护制度就是变成了一个仅仅规定专利申请人享有一个请求支付临时保护费的制度，即使没有临时保护制度关于使用费的规定，根据民法原理，使用了别人的财产理应获得权利人的同意或者支付费用，发明人的技术成果是他的一项财产，理应获得授权或者获得使用费，且如果仅仅只有一项请求临时保护使用费的权利，申请人不享有任何排他性的权利，临时保护期间没有任何保障，一切要等到授权之后再说，这对于专利申请人来说显然是极不公平的。另外，市场份额的损失对于权利人来说是“致命的”,不可逆的伤害，市场利益根本无法得到保障。
最后，杨明提出了两个解决临时保护力度不足的司法建议：一是建议将公开与实质审查的关系“持续模式”改为“平行模式”,即将进入实质审查的前提是公开改为公开和实质审查置于平行的地位，在一定程度上缩短公开到授权之间的时间差；二是建立预保护制度（即申请临时禁令、禁止他人利用申请发明专利的技术方案），设计条件有①申请专利的发明创造处于公开后、授权前的阶段；②他人利用的是申请人的发明创造；③发明专利申请人对自己的技术方案尽到了审查的勤勉义务；④有预保护的必要，否则申请人未来获得的专利权将受到实质影响；⑤申请人提供保证金。学者们对于临时保护费的及临时保护范围的讨论一直没有停下过。特别是临时保护制度对于保护范围 、临时保护费的数额都避而不谈，学者对此不断研究。
梁勇认为13,不管经过修改后保护范围扩大还是缩小，临时保护范围都应当按照保护范围最小的那个来确定；临时保护费不应当超过同期专利许可使用费或专利赔偿费，且应当综合各种影响因素予以确定。王劲松14认为法院在决定适当的费用时， 既要让专利权人的发明创造得到应有的回报， 也应给实施者保留一定的利益。梁国栋、翟静15认为临时保护制度对发明专利授权后实施发明的行为提供了“避风港”,应当引入临时禁令制度来实现真正的“公开换保护”.另外，梁国栋还从专利代理人的角度提出了专利申请应对策略。
上海交通大学的孙海17在文章中从通过中外专利法的比较，提出增加临时保护的赔偿数额，以主观善恶确定赔偿标准，建议对专利提前进行实质审查。西南政法大学的王斌表明18,应借鉴欧洲专利公约（EPC）中对发明专利临时保护范围的规定。费云舒19指出发明专利临时保护制度的不足，通过国外制度的比较研究，提出临时保护费可参照专利许可使用费的数额或提成费的一定比例计算，建议专利申请人申请专利时保留关键技术，发现侵权行为时向对方发出侵权警告；本文在参考国内文献的基础上，还查阅了日本特许法，美国专利法，美国专利审查程序手册（MPEP）、欧洲专利共约（EPC）等外文文献。在总结国内外对于发明专利临时保护的研究文献基础上，提出了一些自己的观点，最后形成本文。
三、主要研究方法
本文主要采用了文献研究法、逻辑分析法、综合分析法以及比较分析法等社会科学研究方法。文献研究法，通过调查发明专利临时保护相关文献来获得资料，从而全面地、正确地了解掌握我国现行临时保护制度。通过国外（日本、美国、欧洲）临时保护制度的介绍研究，与中国进行比较，去粗取精，挖掘制度优化的建议。
四、论文主要创新及不足
论文创新点：第一：从权利要求保护范围的三种变化方式，阐明临时保护范围的具体确定方式；第二：在专利许可使用费及专利侵权使用费的基础上进行改造，通过各种系数的调整来适应最合理的临时保护费用，且增加法定赔偿金数额、以主观善恶来确定赔偿标准。第三：建议将临时保护期间实施发明的行为作为优先审查的类型、构架多元的加快审查制度；论文不足：由于实践经验的缺乏，发明专利临时保护的司法实践无从了解，导致文章可能有理论价值，却缺乏实践可操作性。临时保护制度虽然对申请人来说存在保护力度不足的情况，但法律规定可能综合考量了实践操作的困难而不得已为之，另外，保护范围和保护费规定的模糊也可能是基于上述考量。通过这篇文章的写作，也使我越来越认识到自己理论深度的不足和实践经验的缺乏，文章写作过程中系统构建不完备，发现问题解决问题的逻辑思路不明朗，存在许多需要改进的地方，请各位答辩老师多多批评指正，在今后的学习中我定会加倍努力。
