法国“三振出局”法案对我国版权保护的适用性

　　随着数字网络时代的来临，数字技术给作品的传播手段带来了巨大的变化，原有的版权保护体系受到了强烈的冲击，原有版权法构筑的利益平衡关系在数字网络技术的冲击下已然失衡，化解因数字网络技术带来的矛盾和冲突，以恢复被数字网络技术所打破的平衡，成为世界各国对本国版权法进行调整的价值取向和立法目标。三振出局版权保护规则由于其遏制“网络盗版”方面成效显着，因此得到了越来越多的国家认可和实施，而我国现有的国内法也为三振出局规则的实施奠定了良好的法律基础。

　　1 法国“三振出局”法案运行机制及评析

　　1.1 “三振出局”法案的运行机制

　　面对日益猖獗的“数字盗版”给法国音乐和电影产业带来的重大损失，法国政府颁布了“三振出局”法案（也称为HADOPI法案），根据该法案，法国成立了独立政府机构--互联网作品传播及权利保护高级公署（HADOPI），主要负责“三振出局”法案的运行和实施。该法案的运行机制主要分为三步：第一步，HADOPI在收到版权人的侵权报告后，HADOPI通过网络服务提供商（InternetService Provider） 向涉嫌侵权用户发送一封侵权警告信，要求其停止侵权行为，并告之其侵权的法律后果；第二步，如果该网络用户在收到第一封警告信后置若罔闻，在一定期限内继续实施网络版权侵权行为，HADOPI会再次通过网络服务提供商发送第二封警告信，这封警告信措辞将更为严厉；第三步，如果该网络用户在收到第二封警告信后，仍然不停止网络版权侵权行为，网络服务商将会依据HADOPI的授权，断开该网络用户的网络连接一段时间。[1]

　　1.2 “三振出局”法案版权保护成效

　　三振出局规则一经实施就取得了显着的成效。以法国为例，截至2013 年 7 月，法国对首次实施版权侵权行为的网络用户发出了数量为2004847 份警告邮件，由于无视第一次警告继续实施网络侵权行为而被发出第二次警告邮件的数量降为201288 份，比第一次降低了89.96%,收到第二次警告却仍然继续实施侵权行为并最终受到切断网络服务或其他处罚的案件数量仅仅为710件。[2]

　　之所以取得如此显着的成效。主要有两个原因：

　　一是事前警告和事后惩罚相结合的人性化设计。通过不断发送警告通知信的“逐级响应”机制，能及时提醒涉嫌侵权用户停止其侵权行为，这既给了涉嫌侵权网络用户改过自新的机会，又通过这种方式教育网络用户遵纪守法、保护版权，提升了网络用户的版权保护意识，这种警示和教育的程序更为人性化，更能为社会公众所接受。

　　二是“断网”的威慑力使网络用户不敢侵权。互联网已经成为人们获取信息和行使言论自由的重要平台，是人们生活中不可或缺的一部分，“通知-删除”规则、技术保护措施、利益补偿金规则等虽然能在一定程度上抑制网络版权侵权行为，但因为其缺乏惩罚性而让其威慑力有限，不能有效阻止网络用户的侵权欲望。但三振出局规则中“断网”的惩罚，会对其生活造成巨大不便，会使网络用户因忌惮其威慑力而不敢侵权。

　　但三振出局规则由于自身存在的一些缺陷，被众多专家、学者纷纷以其侵犯了人权和违反了无罪推定刑事司法原则等为由[3],进行大肆抨击，但不可否认的是，它所取得的遏制网络版权侵权的成效却是有目共睹的，而且有效解决了版权人维权难的问题[4],也正因此，三振出局规则被越来尔兰、新西兰、韩国等国家和中国台湾地区已经正式立法推广实施，美国、意大利、德国、澳大利亚等国也对三振出局规则展开了热烈的讨论，三振出局立法呈现出全球化的趋势。

　　2 三振出局版权保护规则中国化的可行性分析

　　我国正面临着网络盗版日益严重的社会现实，打击盗版，保护版权人的合法权益是必须正视的社会现实需求，以2012年为例，根据国家知识产权局发布的《2012年中国软件盗版率调查报告》来看，2012年国内电脑软件盗版率为11.8%;按应付费软件计算，数量盗版率为36%.其中信息安全类软件盗版率为36%,办公软件盗版率为53%,操作系统盗版率为23%.[5]而三振出局版权保护规则对打击网络盗版行为效果如此之好，该规则能实现中国化吗？我国具备实施三振出局的条件吗？尽管有不少专家认为我国尚不具备实施该规则的条件，但笔者通过研究发现，三振出局版权保护规则不但契合了我国反网络盗版的需要，而且我国现有的法律制度已经为三振出局规则的实施提供了必要的准备；因此三振出局版权保护规则在中国的实施是完全可能的。

　　2.1 国际条约中允许成员国制定更为严格的国内法律

　　版权的国际保护，是现代知识知识产权制度的重要内容，它以《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》、《知识产权协定》等为代表性的国际公约的基本形式，构建了现有版权国际保护的基越多的国家（地区）所接受并推广，到目前为止，英国、爱本法律规则和秩序，这意味着各成员国国内的版权法在版权国际保护体系的协调下，已经进入到了一体化、国际化的新的发展阶段[6],尽管国际条约必须经过国内法程序，才能在国内发生法律效力[7],但《维也纳条约法公约》第二十六条规定，国际条约的成员国须履行其国际条约的义务，否则要承担国际责任。我国《民法通则》第四十三条也规定，在声明保留的条款除外的情况下，我国参加的国际条约同我国的民事法律规定不同时，适用国际条约。在我国参加的所有版权国际条约中，没有任何一个国际条约规定了类似于三振出局的条款，众所周知，国际条约一个重要的原则之一就是最低保护标准原则，也就是说成员国国内法的保护标准不能低于该条约规定的最低标准，在我国参加的版权国际条约中，这些条约并没有禁止成员国制定更为严格的国内法，这为成员国根据本国实际需要制定类似于三振出局这样更为严格的法律提供了方便之门，如《伯尔尼公约》第十九条就规定，“不妨碍要求本联盟某一成员国法律可能提供的更广泛的保护”,换言之，各成员国可在该条约的基础上，根据本国实际需要，制定符合该国国情的更为高标准、更为严格的国内法律，依此来保护版权人的合法权益，具体到数字网络技术时代，为遏制网络盗版情况，各国可以制定诸如三振出局类似的反网络盗版更为严格的法律。《世界知识产权组织版权条约》在其第十四条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第二十三条、《知识产权协定》第四十一条第一款也做了类似的规定，允许成员国结合实际需要制定更为严厉的补救措施，用以制止版权侵权行为现象的进一步持续。由此可见，我国制定三振出局规则可以从我国参加的国际条约中找到相应的国际法基础。

　　2.2 我国现有的法律法规为制定三振出局版权保护规则奠定了国内法基础

　　虽然我国并没有实施三振出局规则，但是在1律，这也为我国有可能实施三振出局规则奠定了国内法基础。

　　国内法中最早对网络版权侵权行为进行规定的是《着作权法》，在其第九条第十二款中对信息网络传播权予以了明确，但遗憾的是对网络信息传播权的表现形式和保护方式却没有具体明确，随着数字网络技术的发展，网络盗版现象的日趋严重，国家意识到了必须对网络信息传播权的保护措施进行明确和细化，2000年11月22日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件法律若干问题的解释》，明确规定《着作权法》中着作权的各项权利也适用于数字化作品，作品通过网络向公众传播属于着作权法规定的使用作品的方式。2005年为了进一步细化信息网络传播权，弥补网络版权行政保护的不足，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网着作权行政保护办法》，对侵犯信息网络传播权的行为进行了明确规定。2006年《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）的颁布实施，信息网络传播权的保护才有了具体的法律依据，对在网络环境中合理使用作品和版权人利益的维护作出了清晰而具体的规范。

　　在《信息网络传播权保护条例》中对版权人、网络服务提供商、侵权用户三者的权利和义务进行了明确的划分，其中第十三条规定网络服务提供商有义务配合行政管理部门查处网络侵权行为，并有义务提供涉嫌侵权用户的相关资料；这一点和法国“三振出局”法案中规定网络服务提供商有义务提供涉嫌侵权用户的IP地址、用户信息何其相似，如出一辙。在《条例》第十四条、十五条规定网络服务提供商在收到侵权用户的有关涉嫌侵权的相关书面通知后，有义务删除或断开与涉嫌侵权作品的链接。这一点也和三振出局中的“通知--断开”程序相似，不同的是《条例》断开链接断开的是与侵权内容的链接，而三振出局规则中的断开连接是指断开网络接入。《条例》第16、17 条则是对被诉对象的抗辩权利进行了明确规定，并规定如果侵权理由不成立，网络服务提供商有义务恢复被删除内容或恢复涉嫌侵权内容的链接，这一条规定也和三振出局中，当侵权用户有理由证明其没有侵权时，网络服务提供商也要恢复期网络连接非常相似。而在我国《侵权责任法》第三十六条中更是明确规定当被侵权人发现网络用户利用网络服务实施侵权行为并通知网络服务提供商之后，网络服务商有义务删除、屏蔽、断开链接等必要措施，这与三振出局中的断网有异曲同工之妙。

　　2011 年，由国务院下属的商务部、工业和信息化部、知识产权局等九部委联合制定颁布的《关于进一步推进网络购物领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知》中指出：对侵犯知识产权严重的网络平台，相关部门有权停止其网站接入服务，在这里网络平台也属于网络终端用户，对网络终端用户停止其网络接入服务。[8]

　　实质采取的就是“断网”的制裁措施，在这里只是没有对采取断网是否由网络服务提供商来执行进行明确规定。

　　在上述的法律法规中，每个法律法规都对网络版权侵权行为的断开链接进行了或明或暗的规定，尽管这种断网与三振出局规则中的“断网”有差别，但却具备了“断网”的相关特质或特征，已经形成了一定程度上的对网络版权侵权行为的追责机制，而这个机制中限制网络链接或断开网络链接是制裁的重要手段和方式，尽管这些法律法规中的“通知-断网”和三振出局规则中的“通知-断网”还有很大的差别，但在一定程度上为对我们讨论三振出局中国化奠定了实体法的基础，为我国三振出局规则的可能性实施、为社会公众做好了思想和法律上的准备，可以有效地减少和缩短社会公众的适应期，这些实体法的规定也为三振出局规则的中国化起到了很好的促进作用，由此可见，三振出局规则的中国化实施已经有了一定的国内法基础。

　　随着经济和科学技术的全球化，紧随其后的法律全球化进程也在不断地深入和扩大，法律的全球化是指法律突破国家疆域的限制，在世界各国范围内传播、交流[9],随着各国法律之间的交流和接触的增多，各国法律之间的借鉴和法律移植现象也日益频繁，三振出局规则中内含的对遏制网络盗版的优越性机制，值得我们借鉴和运用，如果将三振出局规则结合我国的实际进行改造，在现有的法律基础上创造出适合我国版权保护需要的三振出局规则，不但符合在数字网络技术环境下，加强版权保护是国际发展的趋势，也对遏制我国日益蔓延的网络盗版现象起到很好的促进作用，对进一步完善我国版权法律制度也大有裨益。

　　参考文献
　　
　　[1] 宋廷徽 .“三振出局”法案全球化路径之探讨 [J]. 知识产权，2010（3）。
　　[2] 陈绍玲。 “三振出局”版权保护机制设计研究 [J]. 中国版权，2014（4）。
　　[3] LaRue F.Report of the Special Rapporteur on thepromotion and protection of the right to freedomof opinion and expression[EB/OL].[2015-07-25].
　　[4] 黄先蓉，冯博 . 英国数字出版法律制度的现状与趋势[J].出版科学，2013（1）。
　　[5] 《2012 年中国软件盗版率调查报告》正式发布 [EB/OL].[2015-07-25].
　　[6] 吴汉东 . 知识产权基本问题研究 [M]. 北京：中国人民大学出版社，2005 :196.
　　[7] 张乃根 . 国际贸易的知识产权法 [M]. 上海：复旦大学出版社，2007 :53-54.