自由裁量权在审计定性和审计处罚中的体现及应用

　　一、审计机关行使自由裁量权的要求及基本原则

　　审计自由裁量权是指在法律、行政法规赋予审计机关权力的范围和幅度内，对涉及行政处理处罚及其他行政事宜所采取的自行判断、选择和决定，最后作出合法、公正、合理、适当的具体行政行为的权力。审计机关行使自由裁量权时必须符合以下两个要求：一是审计不得超越法律、法规赋予的自由裁量权的范围（外部界定）；二是在自由裁量范围内必须处置适当、合理（内部界定）。如果违反第一个要求，则可能构成违法行政；如果违反第二个要求，则可能构成不当行政。

　　为避免自由裁量权的专横及恣意，审计机关行使自由裁量权不仅要从外观上符合法律的规定及要求，还应当符合行使自由裁量权所必须遵循的以下基本原则：一是公开、公平和公正原则。公开是指审计在对审计项目实施审计的过程中必须把审计认定的事实、依据及决定向当事人阐明公开。公平是指审计在行使自由裁量权时必须平等适用相关规定，做到标准统一。公正是指审计在行使自由裁量权时必须以事实为根据，以法律法规为准绳，而不受不相关因素的影响；二是程序合法原则。程序合法是指审计在行使自由裁量权时必须严格遵循回避、说明理由及时效等制度；三是保障当事人权利原则。保障当事人权利是指审计在行使自由裁量权时必须充分保证当事人的陈述、申辩等权利得以实现，以此来减少审计自由裁量权的滥用。

　　二、审计定性与审计处罚的关系

　　审计定性是对经审计证据证实的事项进行分析，对其中存在问题的性质对照相应的法规予以定性，并提出相应的处理意见和建议。审计定性是审计工作的一道关键环节，定性是否准确，关系到位终审计结果的质量。

　　审计处罚是指审计机关依法对违反国家规定的财政收支、财务收支行为和违反《审计法》的行为采取的处罚措施。审计处罚包含着四层意思：审计处罚的实施者即审计处罚的主体是审计机关；审计处罚的依据是“法”,即审计处罚要依法实施；审计处罚的对象是违反国家规定的财政收支、财务收支行为和违反《审计法》的行为；审计处罚的实质是实施惩罚、惩戒措施《中华人民共和国国家审计基本准则》第四十条明确规定，审计决定的主要内容应当包括定性、处理、处罚依据。审计定性、审计处理和审计处罚是审计行为的重要组成部分，定性是否准确，处理、处罚是否适当，也直接影响着审计工作质量，影响着审计执法水平。

　　三、自由裁量权在审计问题定性和审计处罚中的主要体现

　　审计是按照相关法律法规、依据被审单位已提供的资料并结合现场实际来进行审计的，其自由裁量权是审计在行政管理过程中需要行使的一项重要权力。

　　对于已提供的资料，审计人员结合审前调查和现场实际情况，合法合理的选择是否采纳并作为审计定性，根据审计定性进而选择审计处罚的依据和作出何种审计处罚。正是审计自由裁量权中所不可规避的与经济利益的敏感联动，有必要在合法、合理的范围内行使，否则，被滥用的审计自由裁量权犹如“双刃剑”,国家和相对人两受其害。滥用审计自由裁量权是审计作出或不作出某一具体行政行为虽然没有超越法律法规规定的权限、范围及幅度，但实质上违背了法律、法规的目的、精神、原则及行政合理性原则。

　　（一）自由裁量权在审计问题定性中的主要表现有：

　　1 . 定性避重就轻 .审计机关及其工作人员在对发现的问题进行定性处理时，为了减轻对被审单位的经济处罚力度和让有关责任人员免受纪律处分，未能遵守行政执法原则，即上位法优于下位法、特殊法优于普通法、后法优于前法、提请主管机关决定的原则，故意选择最有利于被审单位的法律法规规定作为定性和处理处罚的依据，有的甚至违反《行政处罚法》关于“法律、行政法规和规章可以设定行政处罚”的规定，选择规章以下层次的法规进行定性和处理处罚。

　　2 . 恣意规避风险 . 审计机关对审计查出违规行为，除享有处理处罚权之外，还具有提出审计建议和移送处理的义务。对被审计单位及有关人员涉及犯罪事项、应当给与行政处分事项以及其他需要有关部门处理的事项，审计机关应依法提出审计建议和移送处理书，建议或移送有关部门处理。

　　3. 处理缺乏监督 . 当前，大多审计机关在对财政违法行为实施审计处理处罚时，只适用法律、条例、规章的前半部，即只实施经济方面的处理处罚，对有关责任人的责任追究，即纪律处分问题既不移送有关部门处理，也不在审计报告中提出审计建议。人大、纪委、上级审计机关等管理监督部门对审计机关上述以罚代批等行政作为也不闻不问，造成一些财政违法行为屡审屡犯。

　　（二）自由裁量权在审计处罚中的主要表现有

　　1 . 判定情节轻重的自由裁量 .审计违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面，主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。本文案例中涉及的法律规定：《会计法》第四十二条规定“私设会计账簿的，可以对单位并处 3 000 元以上 5 万元以下的罚款”,即要求罚款多少要视情节轻重来定。

　　2 . 处罚与不处罚的自由裁量权 .如《会计法》第四十二条“私设会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处 3 000 元以上 5 万元以下的罚款”,该法律规定表述中用“可以”一词，表明执法机关对该条所列行为，可以根据事实和情节决定是否处罚，是实施一种处罚还是实施几种处罚都是允许的。

　　3 . 选择处罚对象的自由裁量权 .这些法律规定赋予执法机关可以选择只对该单位进行处罚，不对责任人处罚，或者只对责任人处罚，而对单位不处罚，或者也可以既对单位处罚，也对责任人处罚。

　　4 . 选择处罚种类的自由裁量权 .依本文案例涉及的法律规定，执法机关可以对违法单位给予通报批评，或者给予罚款，还可以提请工商行政管理部门吊销营业执照或者报请物价部门吊销收费许可证，或者几种处罚同时适用。

　　5.选择处罚幅度的自由裁量权。本案法条中“处 3 000元以上 5 万元以下的罚款”都是处罚幅度允许的范围。

　　6 . 选择行为时限的自由裁量 . 如审计处罚中的“ 限期缴纳违法所得”,法律并未具体规定履行的期限，审计机关必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限做出明确、具体的要求。

　　四、在审计问题定性和审计处罚中如何合理行使自由裁量权

　　笔者认为应采取以下几点措施合理使用自由裁量权：

　　1 . 完善审计立法，规范审计自由裁量权的运行 . 审计机关在审计定性和处罚中如何行使自由裁量权对审计执法效果影响很大，审计机关要采取有效措施规范审计处罚自由裁量权。审计自由裁量权运行自由和随意，将会为滋生腐败提供条件。要规范审计自由裁量权运行行为，必须加强法制建设。一方面要逐步健全审计法规、审计准则和操作指南，构建审计法规准则体系。

　　对审计发现问题中应当给与行政处分事项以及其他需要有关部门处理的事项下个列入审计自由裁量权的范围，在审计处理决定中严格进行规范，尽量减少在审计问题定性处理中的自由裁量度和随意性。把经验型审计转变为规范型审计，使审计权力运行的每一步都有章可循。另一方面，要加大监督检查力度，促使审计机关和审计人员严格依法审计，照章办事，严格按照审计准则的规定进行审计，不得随意变通，各行其是。只要审计权力运行规范，一定能提高审计质量，降低审计风险，规避不廉问题。

　　2.分解审计自由裁量权的结构，注重审计权力制约

　　审计自由裁量权自身由多个“链条”连接起来，形成一种权力结构。要对权力结构进行适当分解和合理调整，改一个部门、一个岗位、一个人负责多项职能，为多个部门、多个岗位、多人交叉负责，相互牵制。从大的方面看，审计权力结构是合理的，审计检查权由审计组实施，审计复核权由法制部门实施，审计处理权由审计机关实施，相互之间可以制约。但是，在行使审计检查权的审计组，内部的岗位、环节同样需要相互牵制，比如查账应由两人一组，查出问题应有专人复核，最后指定专人对所有违纪违规问题进行汇总。这样，就可以堵塞权力运行过程中的漏洞，从而缩小腐败赖以生存的空间。

　　同时本着“授权适度，用权控制”的原则，对授权范围，行使程序要有明确规定，防止发生特权和越权行为。授予某项权力，必须配置相应的权力制约措施，防止发生专权和滥用权力的行为。对于审计组使用审计检查权，必须规定相应的制约和监督措施，同时严格执行审计纪律“八不准”规定，坚持“公示、报告、回访、检查”四项监督制度；对权力运作失误，不仅要追究行使该项权力当事人的直接责任，而且要追究权力行使者的领导责任，这是有效防止权力滥用、避免或减少失误的一个重要手段。

　　3 . 公开审计权力运作，强化审计权力监督

　　审计机关必须大力推行审务公开，把审计项目、审计组人员、审计时间、内容、程序、报告等向被审计单位公开，接受群众的监督。一方面确保审计的公正性，提高审计质量，降低审计风险；另一方面确保审计的廉洁性，提高人员素质，提升审计形象。

　　同时加强对审计权力的监督也是至关重要。一是要抓廉政立法，约束审计干部从审行为。二是开展审计执法监察，对审计干部执行审计法和有关财经法规，从事审计活动的全过程，进行专项监察，从中发现线索，查清问题。三是组织审计质量检查，对实施的审计项目进行抽查，掌握执行审计准则、运用财经法规、审计定性处理、取证和立卷归档等情况，检查结束后进行通报。四是领导干部深入审计现场，发现违规操作及时诫勉；审计机关对群众举报的违纪违规问题，组织力量认真查处，对典型案件予以曝光，警示人们慎用权力。

　　4 . 提高审计人员的法律素质，同时实行审计岗位轮换

    审计人员要加强法律知识系统学习研究，熟练掌握法律法规内容，领会其立法意图和精神，使审计处罚自由裁量权做到合法、合理。为避免权力腐败，审计机关必须制定审计干部岗位轮换制度，要定期组织直接实施审计的中层干部进行内外交流，或在一定时期，开展竞争上岗活动。一方面搞活干部队伍建设，让干部在多个岗位经受锻炼；另一方面，有利于防止权力的滥用，减少干部犯错误的机会。