我国现实条件与诉讼标的研究瓶颈

　　诉讼标的理论在民事诉讼理论中占据着重要的地位，与证明责任、既判力理论一道构成了民事诉讼领域的三大核心问题。 随着对这种重要性认识的加强， 我国民事诉讼法学界关于诉讼标的概念的研究日益繁荣起来， 出现了新旧诉讼标的概念的争论，但是，由于研究方法的格式化，诉讼标的概念的研究进入了“瓶颈期”,出现了理论的“内卷化”现象。

　　一、 问题：研究方法的格式化
　　
　　民事诉讼法学界关于诉讼标的概念的研究渐渐地产生了一种定式： 批判对立学说存在极多的缺点，阐述自己支持的学说的优点，以证明自己支持的学说是完美的， 进而得出在中国确立该学说的“合理”结论。 这种思维本身就存在着无法解决的问题：他们希望创设出一种完美的理论，但是，世界上却不存在无缺点的理论。 更为致命的是，这种研究方法仅仅是在观念上分析了学说之间的优点与不足，抽离了时代背景，不能碰触到问题的实质，也难以解决制度的选择问题。 而任何一种学说的生存与发展，都需要有相与之匹配的时代背景，所以，应该将学说放在现实中去比较、选择，而非放在纸张上相互批判和攻击。

　　二、 我国目前存在的两种对立的学说诉讼标的理论
　　
　　目前在我国存在有实体法说、诉讼法说、 新实体法说、 统一诉讼标的理论否定说，其中诉讼法说又包括二分肢说和一分肢说。 但是，从诉讼标的概念的角度看，诉讼标的理论主要存在两种与之相关的观点：实体法说和诉讼法说。

　　（一）实体法说
　　这种学说认为， 诉讼标的是指争议的民事法律关系或者原告向法院主张的实体法权利。 实体法说以法律规范为出发点， 借助完备的实体法权利义务体系，对诉讼标的进行定义。 并将此概念作为识别诉讼标的的依据：有多少个民事法律关系，就有多少个诉讼标的。 这符合诉讼的思维过程：纠纷发生后，当事人一方依据实体法律规范向法院提出权利主张，维护自己的合法权利；而法院在法律事实清楚的基础之上，依据法律规范做出相应的判决。 这种清晰的思路能够让当事人知道为什么而争执，让法官明白对什么作裁判。 有利于当事人权利的实现和保护， 也有利于确定审理和裁判的对象。但是，该学说在请求权竞合的问题上遇到了阻碍。

　　（二）诉讼法说
　　该说认为，诉讼标的等值于诉讼请求，即原告向法院提出的、要求法院予以判决的请求。 这种学说切断了诉讼标的与实体法权利义务关系的联系，使之成为一个纯诉讼法上的概念。 并且在诉讼标的的识别上， 将自然事实和诉讼请求 （二分肢说）或者只将诉讼请求（一分肢说）作为判断的标准。 二分肢说认为，无论事实经实体法律规范构成多少个法律事实， 也只有一个事实， 一个诉讼请求，那么诉讼标的也只有一个。 一分肢说认为，原告起诉的目的在于请求法院对其声明①进行裁判，因此诉讼标的内容，以原告的声明加以确定。 诉讼法说从自然事实出发，借助当事人的诉讼声明，摆脱了法律规范的调整范围交叉的困境， 能够较好地解释请求权竞合问题， 进而有利于寻求纠纷的一次性解决。 但是，界定自然事实的界限并不是一件容易的事情。 最终，二分肢说又不得不借助于民法的请求权竞合说来解决事实的界定问题。 而对于一分肢说而言， 即便仅通过申请来确定诉讼标的，也会产生界定事实情况的界限问题。 总之，诉讼法说也有着不能自圆其说的地方。

　　经验告诉我们： 理论上完美的学说是不存在的。 无论哪个学说，都有着自身的优点与缺点。 对于学者而言， 单纯地评论哪个好哪个不好没有意义， 关键是如何认清现实条件并选择与之匹配的学说。 就如同在适宜的“土壤”上，找到能够生存下来的“种子”. 因此，诉讼标的的概念只是一个法律政治价值选择的问题。

　　三、 我国的现实条件与诉讼标的概念的选择
　　
　　（一） 我国的民事诉讼目的
　　我国的民事诉讼制度是以成文法体系为基础建立起来的。 实体法中有大量规制公民的权利与义务的规范，这些规范成为调整人们日常生活的行为准则，使人与人之间的权利义务关系达到一种相对平衡的状态。 如果这种状态受到了破坏或者有破坏之虞，那么，公民便可以选择诉讼途径救济自己的权利，以恢复原有的权利义务状态。 从这一点上讲，民事诉讼目的就在于维护当事人的合法权利。 实体法说将诉讼标的概念与实体法的权利义务关系联系起来，符合我国民事诉讼制度设立的目的。 而且这种“权利-受损-救济”的清晰思路也符合事物的发展进程，易于为人们所接受。 但是，诉讼法说割断了这种联系， 将自然事实作为其逻辑的起始点，追求纠纷的一次性解决。 其思维进程可以简单地表示为：自然事实→诉的声明。 如此，实体法律规范的阙如，使得诉的声明成了无源之水、无本之木，更加难以体现民事诉讼对当事人权益的保护。 退一步讲，即便是追求诉讼成本的降低，在采用实体法说的前提下，我国也可以通过其他诉讼制度来达到这个目的。 譬如，诉讼变更、诉的合并审理等制度的运用也可以达到一次性解决纠纷的目的。

　　（二） 我国现行法对诉讼变更的规定
　　诉讼法说产生于德国，其中最主要的原因是：德国法明确规定了严格的禁止诉讼变更原则。 根据此原则，在诉讼进行的过程中，原告即便在发现自己的请求因不符合法律效果而有可能被法院否决时，也不能变更诉讼请求或诉讼理由。 只有两种例外的情况存在： 被告同意或者法院视适切而准许。 这种严格的法律规定产生了一种矛盾的现象：以电车事件为例， 当事人在以合同违约为诉讼理由提起诉讼后，即使将诉讼理由改为侵权行为，也不被法律所允许。 虽然，两者是依据不同的民事法律关系提出的诉讼请求，不属于重复起诉的情形，但是，这种情形也不具有诉之变更的合法性。 “对于这种现象， 一种抛弃实体法上的构成要件的主张有力地得到了支持。 ”从某种意义上讲，在德国，诉讼法说是以解决诉讼变更合法性问题为目的而产生的。 反观我们中国，这种研究目的、研究路径以及研究结论都是不必要的。 《中华人民共和国民事诉讼法》（下文简称《民事诉讼法》）第五十一条明确规定了当事人具有变更诉讼请求的权利， 并且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》（下文简称《证据若干规定》）规定了当事人行使此权利的期限。 这就决定了我国的诉讼标的概念的研究必须采取与德国不同的研究路径和方式。 更何况，在德国，诉讼法说仅为民事诉讼理论学界所倡导，却不被实务家所青睐，依旧未能取代实体法说的主导地位。

　　（三）与民事诉讼法制度的衔接
　　在我国民事诉讼体制中，管辖、反诉、第三人、诉的合并等制度的建立， 多以民事法律关系作为基础。 譬如诉的合并，其中必要的共同诉讼的判断标准就是看争议的实体法律关系是否同一， 也即诉讼标的是否同一。 而且我国民事诉讼案件的编排采用案由归类的方法， 其中案由的类别多与实体法律关系对应， 例如人格权纠纷、 物权保护纠纷、所有权纠纷等①. 如此一来，选择实体法说能够使诉讼标的的概念和其他的民事诉讼制度相衔接， 有利于整个民事诉讼体系的稳定和相关制度的有效运转。

　　此外，由于我国民事诉讼中当事人的法律意识淡薄和法官的素质不高， 并且在律师的参与度不高的情况下， 采取实体法说更有利于当事人在确定的范围内进行攻击防御， 也更有利于法官作出裁判。 还有，我国法律推理采三段论的方式，即“一个完整的法律规范作为大前提， 具体的案件事实作为小前提， 结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。 ”无论是当事人、律师，还是法官，均采用这种三段论的方式来进行诉讼活动。 在起诉书中，原告必须记载具体的请求、事实和理由（指法律规范）。 而在判决书中，法官也必须认定事实，阐述判决理由， 做出认定或否定诉讼请求的判决主文。 两种诉讼文书的书写思路都反映了诉讼活动的内在逻辑，这种逻辑可简单地表述为：实体法律规范体系→案件事实→法律规范→法律效果。 如果我们选择诉讼法说， 将涉及法律规范的两个环节从中抽离，那么诉讼活动将因此缺失法律依据。这不利于诉讼进程的有效开展。

　　总之， 将实体法说作为我国的诉讼标的的概念，是我国结合自身的现实条件做出的最为合理的选择。

　　四、 请求权竞合问题： 我国选择实体法说的阻碍？

　　一般认为，请求权竞合问题是实体法说难以逾越的一道坎。 诉讼法说也常常以此为阵地来攻击实体法说的不合理性：根据实体法说，同一事实按照不同的法律规范可以得出不同的请求权， 而不同的请求权又可以构成不同的诉讼标的， 如此一来，同一事件可能存在多个独立的诉讼标的。 面对这种请求权竞合的情形， 实体法说无法解决一个事件将可能经过数次审判，产生数个判决的问题。但，这能否成为我国选择实体法说的阻碍呢？

　　在民事实体法中，“竞合”是相对于“聚合”而言的，“竞合”具有单一性和选择性，而“聚合”具有叠加性和复合性。 因此，从这个意义上讲，请求权竞合就意味着进入诉讼程序的请求权必须是单一的。 有民法学者认为，“请求权竞合是指基于一个法律事实产生数个请求权， 该数个请求权的救济目的相同，但是数个请求权的内容相互冲突，只能选择其中一个请求权行使的请求权并和现象。 ”在这个概念的基础上，我们可以得出一个结论：当事人在遇到请求权竞合时具有选择权； 并且其他请求权经此选择而归于消灭。 而立法上的选择和实务中的做法，恰恰与这个结论相吻合。 对于合同违约和损害赔偿请求权的竞合问题，我国《合同法》第一百二十二条作如是规定： 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 在此情形下，法律赋予当事人以选择权，但，这种选择权的行使是强制的（当事人必须行使）。 因为只有这样，才能保证最终进入诉讼程序的请求权只有一个， 即诉讼标的只有一个。 这样就能避免同一事件却被多次判决的荒唐后果发生。

　　对于当事人而言，请求权的选择极为重要，关乎着自己最终是否能够赢得诉讼。 因此，当事人在行使选择权时会慎之又慎： 在充分考虑各个请求权的利弊之后， 当事人再结合自身的实际做出较为合理的选择。 即便如此，当事人也极有可能因为某种因素而会选择失误，导致不利的后果的产生。

　　而我国法律对于这种失误作了一些补救性的规定。 首先，当事人如果发现了自己的选择失误，就可以在法定的时间内调整诉讼理由、 变更诉讼请求。 其次，法院发现当事人的选择失误后应该行使释明权，告诉当事人可以变更诉讼请求。①在此之后， 当事人一方即便败诉也不能依据其他的请求权再次提起诉讼。 因为，诉讼已经完全终结。

　　法律做出这样的规定， 具有一定的目的和意义。 一方面，对维护当事人的权利而言，合同违约请求权和侵权损害赔偿请求权各有优劣。 前者的诉讼时效一般比后者的长， 而后者比前者多出精神损害赔偿的赔偿内容。 为了获取最多的赔偿，当事人必须尽快地提起诉讼。 这样便能敦促当事人及时地行使自己的权利、保护自己的权利。 另一方面，一个权利受到损害或者即将受到损害，就应当通过一个请求权的行使来救济， 以使权利人的损害与侵权人的赔偿相当， 避免当事人之间原有的权利义务关系因不当的修复方式而再次失衡。 这样的处理的方式才是公平的：从实体法上讲，兼顾了本人与第三人的利益；从程序法上讲，兼顾了原告与被告的利益。

　　五、 需要与诉讼标的概念进行区分的两组概念
　　
　　诉讼标的概念一旦被选择，就需要与一些相近的概念进行区分。 概念的区分是一项极为重要的工作：不仅有利于诉讼标的概念体系的清晰化，而且也能够通过这项工作来检验选择结果的合理性。

　　（一）诉讼标的与诉讼请求
　　对于诉讼标的与诉讼请求的关系，民事诉讼学界认识得比较混乱：一方面，有学者认为诉讼请求是指当事人根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。 另一方面，有学者认为诉讼标的和诉讼请求或者诉讼上的请求是等值的。 也即诉讼标的和诉讼请求既是有区别的，又是可以互换概念的。 那么，如何来认识两者的关系呢？

　　首先，从诉讼标的的起源上看，“我国关于诉讼标的概念，是从日文”诉讼物“翻译而来；而日文”诉讼物“一词，又译自德文 streigegenstand. ”实际上，诉讼标的是我国独创的概念，相当于日本的“诉讼物”或者称为“诉讼对象”一词。 在日本，诉讼对象有广义和狭义之分， 而狭义的诉讼对象特指本案的审理对象，即诉讼请求。 由此可见，将诉讼标的等值于诉讼请求的做法， 无故地缩小了诉讼标的概念范围。

　　其次，从中国法的现行规定上看，我国在法律中明确使用了诉讼标的和诉讼请求， 但是两者的含义有着明显的区别。 从我国民事诉讼法五十二、五十四、五十六条的规定可以得出，诉讼标的是指当事人双方争议的民事法律关系。 从我国民事诉讼法五十一、五十三条的规定可以得出，诉讼请求是指当事人主张的所期望达到的具体的法律效果，等同于日本法上的“诉的声明”. 根据法理学知识，“法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。 其中最主要的条件有两个： 一是法律规范；二是法律事实。 前者是法律关系的法律依据，后者是法律关系的前提条件。 ”法律效果是：在事实清楚的基础上适用法律规范所应该达到的结果。所以，从诉讼法的角度讲，这种结果就是当事人向法院提出的诉讼请求。 那么，抽象的诉讼标的便可以根据法律事实、 法律规范以及诉讼请求而特定。这一点得到了我国民事诉讼法①规定的印证。

　　（二）诉讼标的与起诉条件
　　诉讼标的是诉的构成要素之一。 诉讼标的的存在是以诉的成立为前提的，换言之，无诉即无诉讼标的。 与诉讼标的不同，起诉条件是诉成立的前置性条件。 只有当事人的起诉符合法定条件，诉才能成立，诉讼标的才会存在，反之，诉讼标的便不会存在。 也就是说，起诉条件和诉讼标的分别是在诉讼程序开始前、后进行考虑的问题。 因此，起诉条件并不属于诉讼标的概念的范畴。 张卫平教授认为，在诉讼中，诉讼标的的存在并不和实体法的请求权的存在一致。 因此，法院在受理案件时，只审查原告的起诉是否符合起诉条件， 却不将原告是否享有实体权利或者实体请求权作为判决标准。 这使诉讼标的成为独立的诉讼法上的概念。 这种观点将起诉条件划入了诉讼标的的范畴， 显然是不正确的。

　　六、 结论
　　
　　诉讼标的的概念， 是一个法律政治价值选择的问题。 每一个国家应该在认清自身现实条件的基础上，结合学说的优点与缺点，做出与之相适合的合理选择。 这必然要求我国的学者改变以往的研究定式， 更加注重中国的现行法的规定和实务运行。 从现有条件看，尤其是作为一个拥有成文法体系的国家，中国更加需要实体法说。 而且在请求权竞合问题上以及在相关概念的区分过程中，实体法说均能够给出合理的解释， 也从另一个方面说明我国诉讼标的概念选择的正确性。

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