法律论证的基本概念及其理论回顾

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　　【题目】哲理与逻辑视角下法律论证探讨
　　【引言  第一章】法律论证的基本概念及其理论回顾
　　【2.1】法律论证的必要性
　　【2.2】法律论证的特点
　　【第三章】法律论证的逻辑分析
　　【结语/参考文献】法律论证理论的价值研究结语与参考文献
　　
　　引 言

　　法律论证理论在国内外司法界早有广泛的影响。已经成为一个重要的研究课题。法律论证的研究涉及一般论证理论、法理学与法哲学等方面。近些年来在世界范围内又进一步掀起了法律论证的研究热潮，涌现出一大批优秀的学者，他们提出了许多有代表性的理论和观点。其中，阿列克西是迄今为止研究法律论证问题最为深入最为系统的学者之一。在我国，法律论证目前还只是处于一种引进、起始和介绍阶段。但是，随着中国市场经济体制的确立、运行，改革开放的深化、拓展，民主和法治越来越成为社会主义现代化中国的内在要求。也是中国社会法治化的必然趋势。司法的重要性不言而喻，而法律论证是司法过程中的法律方法论之一，越来越多的学者期望通过法律论证来完善法治。

　　本文在借鉴国内外学者研究法律论证成果的基础上，从具体的和微观的方面、以哲理与逻辑的视角，来探索司法裁决中的法律论证。在这里，我想先阐述一下论文所涉及的两个前提：一是本文的法律论证仅指司法裁决领域的法律论证，不包括立法机关、律师等进行的法律论证；二是本文法律论证的主体是指在法院工作的法官。法官的立场体现在其裁决中。他必须充分证立该裁决以使当事人、同僚乃至整个社会所接受。法官作出的裁决要通过论述来支持。正如德国法学家乌尔弗里德。诺依曼所说"法律者们当论证。作为法官，根据各程序法的明确规定，他们负有义务论证他们的裁判。只有当裁判依据合理的论证，他们才满足了这项证立义务。"一、法律论证的基本概念及其理论回顾。

　　（一）基本概念。

　　1、论证。

　　要正确理解法律论证，首先应当把握"论证"意义。"论证就是用一个或一些真实的命题确定另一个命题真实性的思维形式".

　　论证"是用某些理由支持某一结论的思维方式或思维过程","论证有广义和狭义之分，狭义的论证相当于推理，广义的论证则要复杂得多。它通常是一连串不同推理形式的复合".

　　一个论证同时也是一个运用逻辑方法从理性上进行的证明。它包括三个部分，即论题、论据和论证方式。论题解决的是"是什么"的问题，在一个论证中指的是论证者的观点和主张；论据，也就是论证的理由、根据，主要用来说明论题的真实性，它的核心是"用什么来证明";论证方式，是论题与论据之间的联系方式，也就是论证者在用论据支持论题时使用什么样的推理方式。

　　2、法律论证。

　　法律论证是法律方法与法律思维的主要问题之一。作为一个概念，无论是在西方还是我国，"法律论证"都已经被人们广泛地使用。从有关英文文献资料来看，迈克卡蒂（美）在《关于法律论证的几个论证》一文对法律论证作了定义，并把法律论证理论归为两类，即基于法条的法律论证和基于案例的法律论证。在我国，法律论证也有广义和狭义之分。广义的法律论证包括立法论证与司法论证。所谓立法论证，是指在立法过程中对制定法律条文所进行的论证；司法论证，是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律责任的论证，它既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中法官和当事人运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。本文所讨论的法律论证正是基于狭义法律论证的，即法律诉讼中的法律论证。因此，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。对于当事人原告和被告来说，论证的目的是为了说服法官，使法官相信其关于案件事实的主张，从而做出有利于自己的裁判；对于法官来说，论证的目的是使裁判合法合理。"论证是法院的实践，是视不同的案件，选择相应的导致满意结果的解释方法".

　　3、司法裁决中的法律论证。

　　法律论证不仅仅是一种理论，也是司法裁决过程中的一种方法。阿列克西的法律论证程序理论将法律论证视为普遍实践论证的特殊情形。由此推之，司法裁决中的法律论证也应是法律论证的一种特殊情形。司法裁决中的法律论证应当是根据（通过）法律进行的论证，"通过法律的论证主要是指在司法过程中对作为判决理由的规范命题依据法律所进行的论证".

　　司法裁决过程就是法院认定事实，寻找法律，解决纠纷，做出判决的过程。这一过程也是人们通常所说的法律适用过程。"法律适用就是发现体现在一般--抽象性的'法律规范'中并由法律渊源学说来定义的有效法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。"司法裁决过程虽然在理论上可以抽象概括为认定事实、寻找法律、作出判决的过程。但这一过程在实践中是极其复杂的。对于这一复杂的法律适用过程，德国学者魏德士的法律适用四步说，即--认定事实--寻找相关的（一个或若干）法律规范--以整个法律秩序为准进行涵摄--宣布法律结果。

　　基本上概括了法律适用的全过程，也符合我国所确立的"以事实为根据，以法律为准绳"的裁判原则，与裁判实践也是吻合的。正如魏德士所言，上述四个步骤并不是各自独立且严格区分的单个行为，认定事实必然与相关法律规范的事实认定构成相联系，寻找法律规范也会调整并指引事实认定，整个法律适用过程的的确确以恩吉施概括的"目光在事实与法律规范之间来回穿梭"为普遍特征。

　　在法律适用的四步骤中，依法治原则和公开判决结果、说明判决理由的要求，对其中每一步骤所得出结果都需要进行分析说明，这种分析说明工作也就是德国学者所说的"法律修辞学"、"法律论辩"、"法律证立说".本文将其称为司法裁决中的法律论证。

　　论证在法律中起着重要作用。提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述。法官立场体现在其裁决中。法官作出裁决，则要通过论证来支持。以使当事人、其他法官乃至整个社会所接受。

　　（二）法律论证理论的回顾。

　　1、法律论证理论的兴起。

　　法律论证理论是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的法学理论研究领域。从时间上看，法律论证理论是 20 世纪 70 年代之后出现的一个法学理论思潮。1971 年于比利时首都布鲁塞尔召开的第五届国际法哲学-社会哲学协会（IVR）世界大会上，法律论证被作为大会的主要议题之一。1973 年2 月 14 日德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定："所有法官的司法裁判必须'建立在例行的基础上'."之后，法律论证就成为法学理论研究的一个新的重要专门研究领域，同时也成为法学与人文社会学进行交流与对话的理论平台。

　　可以说，法律论证理论是 20 世纪以来西方思想理论研究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志。也是法学理论研究充分吸收和借鉴 20 世纪中后期语言哲学、解释学研究成果所取得的重大进展之一。

　　在我国，对法律论证进行专门的讨论，还是近几年来的事情。法律论证在中国作为一个理论问题，首先，是与中国法治建设的发展状况密切相关。中国法治建设一般被认为是"立法主导型"的，其最主要的推动力来自有关社会转型的政治决策及其背后的政治力量，比较关注在政治层面的制度推进。而经过 20 余年的改革开放，伴随着法治建设的艰难历程，人们普遍认识到，法律的实施机制，特别是司法制度，才是中国法治进一步发展的真正的"拦路虎".因此，司法改革转而成为人们关注的焦点问题。其中最主要的问题之一 ,就是推进法律工作的职业化、精英化以及提高和解决"判决书说理性"问题。在这个背景下，法律解释、法律推理、法律方法、法律论证等问题先后被法学理论界纳入主要研究对象的范围。其次，是与中国法学理论界更为实证化法律价值研究取向相关。如果说 20 世纪 80 年代中国法学理论界主要关注"拨乱反正"等法律价值层面的问题以及启蒙话语的重述，那么，现在，与世界性的法律实证主义思潮在法学理论中的主导地位相一致，法律实证主义在中国逐渐走强。而且，人们试图借鉴社会理论、解释学、语言哲学等领域的研究成果，以更为实证化的方式，为各种法律价值问题的解决提供依据。法律论证就是在这个背景下开始进入中国大陆法学理论界研究视野的，并且一开始就受到西方法律论证理论的影响。

　　2、法律论证理论兴起的思想背景。

　　在西方，经过学者们的不断努力，以揭示意义为主要目的的方法，已经成为一门系统的方法学问，即关于"解释"的科学。一般说来，这种解释方法是以自然科学的方法为"楷模",以世俗法律为对象，以阐明法律规范的含义为指归。这种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论。其实，近代以来的法律解释理论就立足于这种自然科学的科学观念和思维模式。人们相信，建立于科学方法论上的法律意义世界具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性等特征。而当今西方哲学与社会科学思想的巨大进展已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。众所周知，西方哲学在发展过程中经历了两次意义深远的转向：一次是认识论转向；一次是语言的转向。第一次转向使哲学的基础从本体论和形而上学转为认识论，从研究超验的存在物转向研究认识的主体和客体的关系； 而第二次转向将对客体的研究变成了对主体间的交流和传达问题的把握，把对主体研究从心理学领域转到了语言的领域。

　　与上述解释学密切相关的是实践哲学的复兴。实践哲学是关于人的正当行为的思考。早在古希腊时期，亚里士多德就将实践与理论、技艺相区别。之后，思想史上有关实践问题的讨论一直就在进行。而 20 世纪 70 年代以来，一方面，由于实证主义面临着一系列的问题，要求人们重新关注道德以及正当行为问题；另一方面，由于解释学、语言学的发展，使道德问题乃至人文社会科学问题具有了新的研究手段。这两个原因导致了实践哲学的复兴。复兴的实践哲学不再以追寻行为意义与客观真理的符合为目的，而是通过语言交流和沟通机制的客观性为行为意义的建构提供理论支撑，恢复行为的道德意义。在这种背景下，为了重新建立法律与道德之间的关系，实践理性重新进入法学研究者的视野。法律的道德性问题以一种新的形式被呈现出来。实践哲学使当代法律实证主义发生了一个向哲学解释学、语言哲学（普遍语用学）、社会理论开放性转变的过程和机制。使实践哲学与逻辑学结合，也使法律的本体问题在语言使用的层面上重新归入法律实践的话语机制。

　　今天，随着非形式逻辑及批判性思维对论证的关注和研究的深入，对法律逻辑的研究也产生积极影响。法律逻辑的应用性特征与批判性思维融入现实生活，培养并提高人们对各种信息的理解、分析和提炼。法律逻辑和论证的特征颇为相似，因此，论证也应是法律逻辑关注的主要问题之一。在法律领域，法律论证理论兴起的一个主要因素是，人们对法官任务的看法发生了改变。长期以来，法哲学中占支配地位的理念是孟德斯鸠的分权学说。根据这一学说，法官应当把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体案件。到 20 世纪，人们对于立法者和法官各自任务的看法发生了变化。因为立法者无法预料所有可能发生的案件，以及社会的新变化，于是他必须在某些情况下对规则做一般性或者原则性的表述。

　　相应地，法官在解释这些规则时，都获得某种操作的余地。为了使其最终的判决能被人接受，他必须对其法律解释予以阐明。在司法过程中，我们所要处理的其实不只是法律问题，它还牵涉到方方面面纷繁复杂的社会问题。因此，法官所作要作出的就不仅仅是一个法律判断。在证立某一法律裁决中，论证扮演着非常重要的角色。