法律论证的必要性

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　　【题目】哲理与逻辑视角下法律论证探讨
　　【引言  第一章】法律论证的基本概念及其理论回顾
　　【2.1】法律论证的必要性
　　【2.2】法律论证的特点
　　【第三章】法律论证的逻辑分析
　　【结语/参考文献】法律论证理论的价值研究结语与参考文献
　　
　　二、法律论证的必要性及特点

　　（一）法律论证的必要性。

　　1、法律论证的思维路径与过程。

　　司法裁决的思维过程基本上可以划分为两个阶段，即裁判前的阶段，我们可以称之为庭审阶段。裁判形成阶段，主要包括撰写案件审理报告和裁判文书，以及合议庭讨论案件等过程，也可称之为"裁判阶段".这两个阶段的思维特点和路径是不完全一样的，前者更多的可能是一种经验性思维。在未经充分论证的情况下，就可能凭经验和感觉得出裁判结果（在法官的头脑中）；而后者更多的则是逻辑性思维，他要对前阶段得出的结论进行逻辑论证和法律分析。呈现在人们面前的往往是经过系统思考和整理的口头发言或书面裁判文书，给人的感觉，好像具有法律推理的痕迹。因此，应该将这两个不同阶段的思维路径和过程区分开来，分别加以分析和研究。

　　在庭审阶段，或者说在正式作出裁判决定的前阶段，司法的思维过程并非是将法律条文和所认定的争议事实堆砌在一起，即可产生出判决。因为并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序，故司法在作出裁判决定前往往踯躅于事实和法律之间，在疑点与判决的连接处徘徊。因而产生 Engisch 教授所谓"上位规范与生活事实间来回穿梭的观察",或 Scheurele 氏所谓"事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透".

　　当然，在判案过程中，法官这种基于法律与事实之间的犹豫与徘徊，往往与庭审过程是紧密联系在一起的。在庭审过程中，随着原告（控方）的陈述和举证，法官的思维往往会随着原告（控方）发展；当被告（辩方）进行反驳和答辩时，法官的思维又会随着被告（辩方）发展。在法官思维来回徘徊的过程中，渐渐地明确了思维方向，进而有了思维主张和结论。

　　法官在庭审过程中凭直觉形成裁判决定后，并不等于案件的正式处理决定。

　　因为法官的这种内在想法，还需要理由和根据，并且需要运用法律推理的方式加以表述。因此，面对凭直觉得出的裁判结论，法官不仅要向自己说明直觉的合理性，而且还说服同僚和当事人，甚至是社会公众。于是，法官需要寻找裁判的根据和理由。在此过程中，他会根据结论寻找理由和根据，在依据理由和根据进行逻辑推理来得出结论。这个过程，法官要用口头或书面方式加以表述出来。首先得在合议庭之间进行交流和碰撞，而后还要以正式法律文书形式向当事人和社会公开。法官按照法律推理的逻辑结构和顺序，向当事人和社会展示其裁判的思维路径和过程，充分运用法律论证方法证明其作出的裁决的正当性和合理性。由此展现的是司法颇具理性、审慎和智慧的一面。

　　司法裁决的过程是以法律适用为基本内容的。具体包括：1、对法律根据的识别，亦即寻找和识别法律根据；2、通过对法律规范的解释，建立起法律规范与具体个案之间的逻辑联系；3、当法律规范存在空白或漏洞时，根据已有的法律原则和规则去创立或发展新的规则，从而为具体个案建立起明确的、可循环的法律根据；4、当几种可使用的法律规范存在价值冲突时，为了寻找法律最佳适用途径，需要对不同法律价值进行衡量，已确立最后的法律根据；上述基本内容是法官在办案过程中需要进行法律论证的问题，为司法裁决寻找充足的理由。

　　2、法律论证的场景。

　　法律论证的场景主要是在司法过程，这是不言自明的。在司法裁决中任何判断都需要法律论证，没有论证，法律寸步难行。当然这样做很可能会增大法官的工作量。如果具体案件的情况已经在法律条文中被预见到，并且法律条文的有关规定或规则是明确的，无可争议的，那么只要诉诸法律的形式推论方法，就可获得可资适用的法律规定或规则，建立起裁判大前提，从而做出司法判决。如果在诉讼过程中，对那些争议较大，尤其是没有直接的法律依据所进行的裁判，必须经过论证并叙说清楚理由。否则，专横就可能弥漫于法庭。

　　从司法裁决的角度看，法官的法律论证主要发生在如下几种情形：1.在法律解释过程中出现多种解释结果，而法官又必须选择其中之一解或者综合各种观点为一解，法官必须为自己的选择与综合命题进行论证。2.在出现成文法律空缺的时候，法官可于成文法外寻求法源，以确立法律推理的前提。法律空缺有两种情况：一是法律规定得粗疏，因而出现法律漏洞；二是法律根本没有规定因而出现法律空白。对法律漏洞应进行漏洞补充，这时法律原则、已有规范的精神与目的、法律价值、事物的本质都可以作填充的质料--即作为论据加以应用。而对法律空白可以援用法律外的各种普遍性规范，如道德、伦理、习惯等。但把这些东西作为法源，其本身可能带有更大的不确定性，因而更须进行论证，这既是排除专断的需要，也是增大判决的说服力所必须的。3.如果诉讼参加人对法律推理大小前提之间的逻辑关系提出异议时，法官也负有法律论证之职责。勒迪希指出："单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺，法官还根本不可能'做出任何判决'.因此，他也必须在逻辑证明的前提条件尚未事先给定的领域要懂得如何理性地加以论证。"这时的论证主要是用逻辑学的推理规则进行的论证。司法裁决的法律论证场景是十分复杂的。但我们可以从中看到，法律论证作为一种方法，贯穿于司法裁决的过程中。

　　3、法律论证的必要性。

　　在法律论证中，我们首先应区分事实问题与法律问题。证据法学中所讲的各种论证，主要是指对事实命题的论证，重点解决作为法律推理小前提的可靠性问题。而法理学中所讲的法律论证，主要是对作为判决的大前提的法律命题的论证，重点解决作用判决标准的法律的正当性、合法性等问题。在司法裁决中需要论证的问题包括：A:推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。1,大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；2,一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规则选择的冲突；3,法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证。

　　B:法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。

　　规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？这就必须要提出一套理论，使肆意降至最小。法官裁决是决策的一部分，法律决策问题是法律论证的重心之一，法律决策并非一般决定，其涉及利益，一般是涉他的利益。必须对利益及其分配方式提出足够理由并给与说明，要求进行论证。C:可能会出现明辛豪森困境的问题，涉及价值评价时很可能出现三大难题：1,无限倒退（或递归），论证中可能无限制弱化论证立场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点（再不承认，则所有讨论都无意义）；2,循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现在的问题；3,如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒退的过程。法律决策不是无限倒退的过程，有时间压力，这种决策的正当性，合理性需要论证。一般说来，司法裁决中法律论证的必要性主要体现在以下几方面：

　　一是法律推理大前提的论证。

　　司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。法律规范是抽象的、概括的规定，是对一般人或事，而不是对具体的、特定的人或事来进行规定的。同时，法律所具有的概括性特点决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，留有许多模糊的地方和空缺结构。法律作为一种社会规范，由于人们认识能力及立法技术方面原因，不可能也不应该对一切社会现象都作出规定。正因如此，将这种抽象的、有限的规定适用于具体情况时往往会有不同的理解，对具体案件来说并非所有的条文都对案件产生效力。只有经过法官识别并加以理解和确认的法律，才对具体案件有约束力。这就需要法官进行法律论证，否则也就谈不上法治了。

　　由于人们的认识水平总是有差别的，对同一法律规定会有不同的理解，特别是法律规定中有很多专门的法律术语，这更需要作法律论证；另外，事物本身发展的无限性和复杂性也使得人们不可能穷尽事物和行为的所有属性，这就决定了成文法与个案之间总存在着距离。作为一般的法律，它是想把个案框定在自己的可能意义范围内，但案件的个性又不断地超越法律的可能意义，这样，法律的适用就不可能是简单的逻辑推理，在推理以前需要进行法律论证，以构建法律推理的逻辑前提。同时，社会生活也是不断发展的，法律要适应客观发展的需要，但又不能朝令夕改，而必须保持法律的相对稳定性。这样通过法律论证就可能既保持法律的稳定性又能使法律适应已发展的社会情况。

　　在审判活动中，一方面个案所要适用的规范应努力遵守；另一方面，法律事实和审理过程又改变着一般的法律规范。在传统思维中，法官判案只能依据法律规定，但这种认识与实际法律适用的事实不符。事实上，法律规范的内容因法院之解释、适用而具体化生活化。因此，法院的裁判不论其是仅为法律解释，或进一步涉及法律补充，事实上皆赋予法律以与时俱进的生命。当法官面对每一个个案的时候，每一个个案都充满了个性，共性的法律和个案的结合中如果没有这样一个理解者--法律意义的诠释与论证者，法律便不会发生它的作用。

　　二是法律推理小前提的论证。

　　在司法过程中，案件事实认定具有不确定性。这根源于：一是案件事实的复杂性；二是案件事实的可塑性；三是人的认识能力的局限性。

　　1、案件事实的复杂性。

　　按照马克思主义认识论原理，任何事物都是可以为人们所认识的，案件的客观事实也是如此。但是，准确再现案件的真实情境，却不是一件容易的事情。这是因为，一方面，从客观方面说，实体公正所表征的案件"真实"、"真相",往往与复杂、多样的社会现象紧密相连，是客观世界复杂、多变的因果链条上的一环。

　　另一方面，实现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的不可逆决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。而司法实践往往又不得不进行这样的回溯性认识。事实表明，这种回溯证明是相当艰难的，其中信息资源的不充分性决定了难以保证决策的正确性。

　　2、案件事实的可塑性。

　　事实认定的不确定性，还导源于案件事实本身是可塑的。案件事实的查明过程可能因为人的主观因素的介入而产生偏差。从社会冲突的产生来看，任何纠纷往往都源自于社会主体对冲突事实的不同认识和主张，都是以自身的"理由"为基础的，且社会主体都能为这种"理由"提供或多或少法律或道德、舆论等方面的说明。这就使案件本身成为可以从多个不同的角度加以认识和评价的对象，从而使事实本身呈现出多样化的色彩，具有了可塑性特征。由于作为客观存在的事实本身并不能自证自明，而只能通过当事人或其他人的陈述被人们了解。因此，审判案件在很大程度上就是让法官等超脱于实体争议的人，通过对实物的观察和对证言的分析查证案件真实情况的过程。为重建现场，耳闻目睹案发现场的证人有时是法院必须依靠的对象。证人证言是法律确定的证据种类中最主要和最常见的证据种类。但是，在司法实践中，证人证言本身就具有很大的主观性。对于同一个证据的审查，不同的法官可能会形成不同的心证，并据此得出不同的结论。

　　这就使案件事实的查明带有较强的主观色彩。

　　3、人的认识能力的局限性。

　　根据马克思主义认识论，人的认识能力在终极意义上是绝对的。但也承认在具体历史阶段，人的认识能力具有相对性。对此，恩格斯曾指出，人的思维的至上性是在一系列非常不至上的思维者的人们中实现的。达到无条件的真理的那种认识是在一系列相对的谬误中实现的。二者都只有通过人类生活的无限延续才能实现。审判实际上就是审判者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，对双方当事人所主张内容的认可与否定活动。可以说，裁判书中所认定的事实，是审判者对证据审查后所形成的，具有一定的主观性。因而审判者的业务素质、道德修养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有重要的影响和作用。

　　三是对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。

　　对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。目的是分析说明寻找出的法律规范与认定的案件事实具有对应关系，这方面论证的关键是找到法律规范与案件事实所共有的中间项。比如，《合同法》第 116 条规定"当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择使用违约金或定金条款。"若案件当事人签订的合同中既约定违约金，又约定定金，则"合同中既约定了违约金又约定了定金"就是连接案件事实和法律规范--《合同法》第 116 条的中间项。需要说明的是，论证法律规范与案件事实之涵摄关系，须以整个法律秩序为基准。仍以前述为例，如合同当事人选择适用定金条款，则其合同中约定的定金数额还必须符合《担保法》第 91 条的规定，即不能超过主合同标的额的 20%.

　　这是因为法律适用者是根据整个法律秩序，而不是根据某个具体规范的字面意义来处理他所面临的纠纷的。正如施塔姆勒所言，"任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至整个法律秩序".

　　四是对判决结果进行论证。

　　通过对裁判规范、法律事实、前提与结论逻辑联系的证成，即可宣布判决结果。至此，司法裁决中的法律论证也就完成了，在司法裁决中通过法律论证，增大了判决的说理成分，使法官做出的司法判决获得了正当性的根据。具有了合法性、有效性和可接受性，为当事人和社会所接受，能更好的地发挥其调节社会关系的作用。