有关法律推理的基本内容

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【题目】中国古代的法律逻辑思想探究 
【绪论  第一章】中国逻辑存在论 
【第二章】中外逻辑的比较 
【第三章】有关法律推理的基本内容  
【第四章】中国古代逻辑在古代司法实践中的表现 
【结论/参考文献】我国古代的法律推理案例研究结论与参考文献

　　三、有关法律推理的基本内容

　　（一）法律推理的涵义

　　在当前国内，学者们对"法律推理”的涵义并没有形成统一的认识。"法律推理”这个词经常被学者们在不同的涵义下提出和使用。其中较为常见的有以下三种"1.”法律推理"和”法律逻辑"可以交互使用，视二者为同义词。法律逻辑就是适用法律的逻辑，这种说法在西方法学界是有一定渊源的。在它的帮助下，法律工作者可以把一般性的法律规定适用到具体的案件过程当中去，可以保证判决具有正当性，因而它是”供法学家、特别是法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。"[13]2.”法律推理"被视为”法律规范推理"的简称。齐姆宾斯基在对法律推理进行研究时，就试图把法律推理分为”以规范的逻辑推导为基础的推理"、”以规范的工具推导为基础的推理"和”以立法者评价一贯性的假定为基础的推理".[14]3.所谓”法律推理"就是司法工作者在法律领域对”形式逻辑推理"的运用。该观点是得到最多国内外学者的支持的，极具代表性。例如学者戴维·M·沃克就说过：”法律推理就是对法律命题的一般逻辑推理，在不同情况下，可使用各种推理。"[15]

　　我国国内出版的很多法律逻辑着述，都有意避开了对法律推理进行定义，但在实际的表述中，大多数作者都是把”法律推理"理解为司法工作者把将形式逻辑理论运用到司法实践中的思维过程。”法律推理"的这三种用法之间的界限其实并没有想象中的清晰，他们之间或多或少都有一定的重合。比如对第一种用法来说，把法律适用的逻辑和法律逻辑并列，那么法律适用的推理就应该和法律推理并列。它是指”法官在适用法律的过程中根据法律原则所进行的逻辑推理".[16]

　　对于法官而言，其一直负有对其判决理由进行解释的义务，并且法官并没有权力进行独断的判决而不用解释，所以唯一的途径，就是法官就必须借助法律推理这一工具，来对他判决中所适用的法律以及最后的判决进行解释。因此，法律推理实质上就是一个法官为其所做出的判决结论寻找正当理由的过程。[17]

　　法律规范推理在上文所说过程中，其实是法官无法忽视、必须使用的一个手段。所以如此来看，刚才提到的"法律推理"的第一种用法较之第二种用法，范围更广，外延更大。后者其实是被前者所包容的。

　　此外，法律推理可以理解为适用法律的推理，那么它就必须把法律规定和确认的案件事实当作是已知前提，然后以案件的判决作为其结论。如果想要得到这一具体案件的判决结论，第一步就是建立法律推理的小前提，具体过程就是通过运用不同的证据来对案件事实进行还原，并将案件事实进行司法归类；第二部，除此之外还司法人员必须对相关的法律条款进行筛选和应用，这样才能获得法律推理的大前提。各种一般的形式逻辑理论都会在在构造法律推理大小前提的过程中得到应用，比如在使用证据对案件事实进行确认时，形式逻辑所包含的一系列的一般推理都会在此时得到运用。因此，在这个角度可以说，当各种具体的逻辑推理活动合在一起得到运用时，法律推理就出现了。这个运用的过程，必然包括很多一般意义上的逻辑推理活动。这表明刚才提到的第一种和第三种用法之间也不是完全独立的，同样有一定的重合。

　　诚然，有关到底什么是法律推理，到此仍没有定论。但是通过对上文中三种用法的讨论，我们已经至少可以看到法律推理的目光到底是投向何处的。所以笔者本章节的目的并不是试图对法律推理的涵义盖棺定论。

　　对法律推理的涵义的讨论到此为止，笔者在下文中所指的法律推理，其涵义暂定为”法官在司法过程中，根据确认的案件事实和法律规定，得出具体案件的判处结论的思维活动。"之所以笔者采用此种定义，是因为该定义的内涵相对较小，外延相对较大。在实际的司法实践当中，单纯的依靠演绎的逻辑论证模式是无法实现真正的法律推理的目的的，不同时代的不同司法人员，他们在法律推理中考虑的因素、运用的逻辑思维肯定都有所不同。一个越是具体的限制条件多的法律推理的定义，就越是无法对过去的司法实践活动进行解释。所以笔者认为，法律推理就是从确认具体案件事实、援用一般法律条款，直到得出案件判处结论的一系列逻辑思维活动。这一系列逻辑思维活动在不同时代有不同的表现，我们必须用运动的眼光来看待它。因为法律推理是一个形式与实质相互结合的思维过程，在为法律适用的结论提供正当理由时，何为正当是因时代而异的。

　　（二）法律推理的类型

　　学者们对于法律推理的类型是达成了一致的，这和学者们对待其涵义的态度截然不同。即便这种一致只是表面上的。法律推理可以分为两种类型：形式法律推理和实质法律推理。大体来说，笔者认为形式法律推理是只包括演绎推理的，而实质法律推理的范畴则更广阔一些，包括归纳推理、类比推理等等。在司法实践当中，如果法官需要运用归纳推理和类比推理来判决，他往往要考虑多种因素，诸如公平与正义、法的精神、社会矛盾、社会秩序等等，然后在一定的价值观指导下进行价值判断。这显然涉及更多的是案件的事实和法律的实质内容。这正是实质法律推理。我国台湾学者杨仁寿先生也是这种观点的支持者。

    1.形式法律推理

　　这里所说的形式法律推理，其实就是我们常说的司法三段论，就是把法律条款和案件事实作为三段论推理的大小前提来进行的演绎推理。形式法律推理是司法工作者在法律适用过程中最常用到的手段，但同时也是最机械的推理过程。

　　在很多逻辑学家看来，形式法律推理就是司法工作者对形式逻辑推类理论的一种机械运用。当我们运用这种推理时，是完全可以只顾及其形式，而不用关心其内容。在这里法官作为个人的功能被尽量的减少，只要他的推理是符合推理的规则，那么结论的出现就是完全可以预见的了。形式法律推理主要可以分为两种类型，这里主要参考的是齐姆宾斯基的理论：

　　（1）法律规范判断之间的推理

　　所谓法律规范之间的推理，就是由一个规范到另一个规范的推理。由规范到规范的推理，其基础是是规范逻辑的推导关系。规范逻辑相比较与形式逻辑命题理论，其还没有建立普遍公认的系统，并且相较实际运用其实还有一定的距离的。

　　因此，目前有关规范到规范的推理依然存在不少争论。我们根据一个规范有约束力推导出另一个规范有约束力，这样的审判推理是按照法律工作者所公认的各种推理规则来进行的。根据某个公认的推理规则，由国家机关正式公布的法则所阐述的规范，进而承认这个或那个规范在法律上是有效的。

　　（2）根据一般性法律规范判断，推导出具体的裁定或判决结论的推理

　　这其实就是笔者在上文中已经提过的，在司法实践中最常见的司法三段论推理，如我们常说的定罪推理、量刑推理就属于这种类型。

　　对于形式法律推理而言，一旦将适用的法律规范和案件事实都确认下来，那么得出结论就是一件水到渠成的事情。因此，形式法律推理中，与违反推理规则有关的错误是相当少见的。[19]通过对大量的司法实践进行总结，可以发现如果形式法律推理的结果是错误的，那么原因主要表现为：非法定情节论证的错误，曲解法律条款的错误以及援用法律条款自相矛盾的错误，预期理由的错误等，可以明显看出来，这些表现可以分为两大类，即在援引法律条款或者确认案件事实时出现错误。

　　形式法律推理对于司法工作者如何去适用法律中确实发挥了不可替代的作用。它在最大程度上满足了人们潜意识里对法律期望，即法律应该是确定的、稳定的和可预测的，应尽可能的排除感性的因素。但是在实际运用中，对于司法人员而言，却是很难单纯的通过运用形式法律推理来进行审理判案的，如果司法人员真的单纯的运用它，只会是法律陷入僵化，对于社会矛盾的解决并无益处。

　　2.实质法律推理

　　所谓实质法律推理，相对形式法律推理而言，它的关注点并不在于法律条文具体如何规定的，而是关注法律条文蕴含的法律价值以及案件自身所蕴含的内容，因此这种推理形式对形式结构的要求并没有形式法律推理那么大，但并不是完全不重视，只是其侧重点在于法官的价值判断。

　　对于实质法律推理，人们或多或少存在一些偏见。很多人经常这样认为，如果法官司法活动中所做的决定，是受制于其”情感意志"因素的，其中有直觉预感、非理性的偏爱，以及为实情文饰作用所掩盖的多少有些武断的命令等，那么判决就是有失正义与公平的。对于这种观点，笔者无法认同。法律事件中的辨证推论基本上是符合理性的，尽管我们必须承认，感情潜在影响或不可言传的偏见的影响并不总是能够避免的。

　　在法律领域，法官在面对以下三种情形时，是需要借助实质法律推理来解决问题：

　　（1）法律未规定者。这种情形既有可能会发生在新创设的法律领域中，如互联网领域中。它也有可能会出现在传统领域中，如安乐死这种涉及人身权的民法领域中；这种情形意味着，现行有效的原则即使适当地适用或扩大适用都无法适用于异常事实。

　　（2）一个问题同时可以适用两个以上的法律规范，且这些法律规范之间往往是相互抵触的，但法官又必须选择决定适用其中的一个。

　　（3）对于某个所受理的案件而言，尽管已经有了相关的规则或先例，法官却认为此种规则或先例已经过时，对当前的这件新的案件并不适用，而必须重新寻找一种适时的法律规则。

　　在所有上述情形中，都有一个共同特点，即法官无法通过顺利地构建三段论模型，通过演绎推理来决定法律适用的问题，此时法官就必须重视实质法律推理能够发挥的作用。

　　以上三种情形，法官是绝无可能通过形式法律推理得出结论并加以解决的，必须运用到实质法律推理。值得指出的是，上述三种情况，在我国古代的司法实践中是十分常见的，下文中笔者也将详述，实质法律推理作为中国古代判官们经常运用的思维过程，是有其原因的，其根本原因就在于中国古代逻辑对对人们思想的巨大影响。

　　至于实质法律推理的类型，历来众说纷纭，笔者认为我们可以按照实质法律推理的基本方法来进行分类。即分为归纳的法律实质推理、类比的法律实质推理、当然的法律实质推理。

　　（1）归纳的法律实质推理

　　首先，在法律适用过程中，判例法制度就是归纳推理在司法领域最典型的一种表现形式。在这种制度下，一旦法官受理了某一案件，他就需要将本案与曾经已经做出判决的类似案件放在一起进行比较，在这种比较中通过类似事实归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

　　在很多情形中，法官会发现没有任何法规或其他规定规则可以指导她的审判工作，但是其实相关的规则或原则是可以通过对早期判例与判例价值所进行的比较中得到的。

　　有的学者认为归纳推理的推理形式是可以用形式逻辑的方法来刻画的，因此归纳的法律推理应属于形式法律推理。但我们要知道，作为法律推理的归纳推理，我们重视的不是它的形式，而是其实质内容。从特殊的事例归纳出一般的原则，这一过程实质就是一个法律解释的过程。不同法官对于完全相同的案例，也会得出完全不同的规则。同时，选择一个判例作为权威的规则，也必须依据法官的选择标准。相同的一个案件，在中国古代的判官眼中或许可以通过比附援引出某条法规，放在现代法官眼中或许这就是严重不合逻辑的。所以这些标准不是逻辑问题，而是随着制度而异或在同一制度中随时间而异的实体问题。因此，我们可以看出，法官在进行归纳推理时，其价值判断和所处的时代背景都起着主导作用，这也正是我们把归纳的法律推理划入实质法律推理的原因。

　　（2）类比的实质法律推理

　　所谓类比推理，就是对于某一案件，法律并没有做出明文规定，即出现了法律漏洞，此时法官只好通过比对研究最相类似的法律条文来进行漏洞补充，最终得到判决的过程。

　　相对于演绎和归纳推理来说，类推可以看成是一种从特殊到特殊的推理过程。例如，我们假设，一个判决裁定对某个人以补救，因为他对其不动产的使用权由于附近一家工厂冒出的气体而遭到了妨碍；由于这两个案件事实情形有基本相似之处，法院便采用了类推的方法适用了早期那个判决中的规则。明显可以看出，上述的思维过程就是从一个特殊事例到另一个特殊事例的推理。

　　对于一个法官而言，当他运用类比的法律推理来弥补法律漏洞时，他判断一个规则进行类推适用是否合法时，主要是取决于他对政策、正义等因素的考量，这也是为何我们把类比的法律推理划入实质法律推理的范畴。

　　例如，在我国汉朝就曾规定”狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律、令以闻".上文中的"比",就是类比的实质法律推理，法官之所以能采用这个选择是基于皇帝的授权。

　　（3）当然的实质法律推理

　　所谓当然推理，就是指某些事实在法律上虽然没有得到明文禁止，但是它和某些有法律规定的事实相比，更有适用该法律规范的必要。这即是我们经常说的”举重以明轻、举轻以明重".如，公园禁止随地吐痰，而禁止随地大小便自不待言；禁止摩托车通过，则汽车更不必说。

　　在进行当然法律推理时，立法者目的是首先需要得到考量的。我国《刑法》第 170条规定，”以营利为目的的制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。"显然，法条中对于制作、贩卖淫秽影片并没有做出规定，但通过考量立法者的目的，显然制作、贩卖淫秽影片比法条中明文规定的行为更具社会危害性，当然也是被禁止的。

　　（三）本章小结

　　我们不能认为，人们必须在运用法律推理时，必须在形式法律推理和实质法律推理这两种形式中二选其一。也就是一旦使用了一种形式就得排除运用另一种形式。在实际的司法实践当中，法官需要经常面对的情形是，对于某一案件，在最终得到判决时，其实是同时运用了两种法律推理的思维形式，判决是依靠二者的合力才最终得出的。在司法实践中这种情形十分常见。所以对于法律推理而言，我们应当正确的处理形式法律推理和实质法律推理的关系。一方面，形式法律推理在法律推理这个理论体系内确实扮演着基础性的角色，同时也是法律推理主要的表现形式。而另一方面实质法律推理是解决一些疑难案件的重要手段，在法律推理理论体系内是对形式法律推理的一种有效补充。二者缺一不可。

　　一方面，当代我国是一个实行成文法的国家，一提到法律推理，自然而然的就会想到形式法律推理，而对实质法律推理有心理上的排斥感，似乎认为一旦允许法官进行实质法律推理，就意味着法官会的判断是感性的、专断的。但事实上，无论经过多久的发展，不论是古代还是现代，法律都无法做到完美无缺，社会问题多种多样，法律是无法做到面面俱到的。同样的，法官在适用法律时，也并不是像一个机器般，能够简单的从案件内容得到判决结论，这个过程中法官必然会受自己的价值观的影响，这是不可避免的，因此实质法律推理是客观存在的。

　　另一方面，我国古代在判例法上有很深的传承，这似乎是为实质法律推理提供了天然的基础。上文中也提到过实质法律推理可以解决的三种情形，这三种情形在我国古代都是判官需要经常面对并解决的。因此在我国古代的司法审判中，实质法律推理的身影十分明显。

　　通过这一章的论述，其实不难发现，中国古代逻辑最大的特点--重内容轻形式，与上文提到的实质法律推理有很多相似之处。下文中，笔者拟通过对中国古代判决进行筛选与分析，试图证明中国古代判官同样在运用逻辑的思想进行法律推理活动，尤其是实质法律推理在中国古代判断的法律思维中占据重要地位。