西夏法制对中原法律文化的继受与创新

　　法律文化是指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。［1］（P299）法律文化的形成和发展离不开不同法律文化间的交流， 特别是存在文化势差的法律文化之间（如先进法律文化和落后法律文化之间）比较容易产生法律文化交流。 可以说，法律文化交流不仅是世界法制文明进程中的普遍现象， 而且是各国法律文化发展、繁荣的重要途径。

　　作为世界五大法系之一的中华法系， 是以汉族为主体，各少数民族共同缔造，凝聚各民族法律意识、法律制度、法律经验的有机整体。 如果从法律文化交流的视角审视， 中华法系本身就是中原汉族法律文化和周边少数民族法律智慧长期交流与互动的结果。 中华法系多元一体的法律品格，学界已经取得了普遍共识，但对这一独特法律品格形成起着关键作用的法律文化交流却关注较少。

　　有关中国古代各民族之间法律文化交流的展开、 经验教训以及交流的类型、 特点和规律等问题尚未进行深入分析。 鉴于此，笔者拟选取西夏与其同时期的唐宋之间较成功的法律文化交流个案， 从西夏法制对中原法律文化的继受和对中华法系的创新等方面， 对中华法系行程中各民族法律文化交流的一般原理、规律进行初步探讨。西夏是以西北党项民族为主体建立的地方性政权。

　　历史上党项民族在与中原王朝的接触中深受儒家政治文化的熏陶。因之，西夏建国之后，逐步继受以唐宋法律为代表的中国传统法律文化。 与此同时，西夏法制在创制过程中又不拘泥于唐宋法律，针对西夏国家面临的实际情况和党项民族自身特点，务实尚新、多所变革，创立了崭新的法典体例，在内容上对唐宋法律作了诸多变通。 特别是西夏法制集大成者———《天盛改旧新定律令》（以下简称《天盛律令》）①成为西夏与唐宋法律文化交流所孕育的经典范本，它不仅是中国历史上以少数民族文字（西夏文）颁行的首部律典，而且由于其内容和体例的完备性、新颖性而跻身于中华传世法典之列。

　　一、 西夏法制对中原法律文化的继受

　　（一）立法模式的继受

　　其一，西夏以律令作为法典名称的主要称谓。 律和令是春秋战国以降中原王朝的主要法律形式。 “律以正刑定罪”，是国家制定的成文法典或单行法律，律作为中原王朝基本法典的名称沿袭至清末。 “令以设范立制”，是皇帝或国家在律典之外，应时随变而发布的法令，内容广泛，令在汉代以后成为与律并行的重要法律形式。 西夏将国家法典与中原王朝一样称为律令，其受中原法律文化之影响可见一斑。其二，西夏法典编纂采取总则在先，分则在后的结构。 中国古代法典编纂起初并不科学，相当于法律总则部分，对整部法典起统摄作用的内容，最早被战国李悝所编的《法经》置于篇末，称“具律”，到汉《九章律》时又被置于律中，直到曹魏颁布《新律》时才将“具律”更名“刑名”，移置律首。 北齐编纂《北齐律》时，又将律首“刑名”改为“名例”，成为后世律典所循之典范。历经长达九百余年的反复摸索， 中国古代法典编纂才实现总则编订和律典结构的合理化。西夏直接继承了这一科学化的立法经验，《天盛律令》虽没有采取“名例”的具体名称，但仍将有关十恶、八议等体现法律总则的原则和制度放置律首的前两篇。 其三，西夏法典采取“诸法和合，以刑统法”的体例。 以《天盛律令》为例，其法律规范涵盖行政、刑事、民事、经济、军事等庞杂内容， 它不仅是一部实体法， 同时还是一部程序法，是一部典型的诸法和合的综合性法典。 此外，与中原王朝律典一样，西夏的立法建制也以刑统法，将刑罚作为所有法律关系调整的主要方式， 呈现出浓郁的法律关系调处刑罚化色彩。

　　（二）法制思想的继受

　　自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家思想逐步取得了中国古代正统政治法律思想的地位， 成为中华法系的指导思想和理论基础。西夏对儒学倍加推崇，译经典、设学校、兴科举、备制度，“曲延儒士，渐行中国之风”。［2］（卷50）《天盛律令》卷三“盗毁佛神地墓门”规定，对盗损灭毁夫子庙（即孔庙）等行为，造意者徒六年，从犯徒三年。［3］（P184）可见，儒学在西夏社会享有崇高地位。 作为西夏治国之本的儒家思想成为其主导法制思想。 第一，以法律形式确认儒家三纲学说。 《天盛律令》首卷就规定了“十恶”，十恶之首即是企图危害国家政权和颠覆皇权统治的“谋逆”和“背叛”，凡侵犯皇帝人身安全和尊严的行为，一律视为“大不恭”，科以重刑。 另外，西夏法制还注重对父权和夫权的保障，在家庭制度中，赋予家长独享的财产权和对子女的教令权、惩戒权、主婚权；在婚姻关系上，吸收中原律典的“七出”制度，维护男尊女卑、夫权至上。第二，西夏法制继受了中华文化的伦理本位和家族主义传统。 儒家宗法思想所确立的孝亲、容隐、五服等精神和原则在西夏法制中均有体现。 西夏统治者提倡“以孝治天下”，儒家孝亲观念在西夏法典中有着深刻反映。 《天盛律令》在首卷“十恶”中设“不孝顺”、“不睦”、“内乱” 等门对违犯家族伦常的罪行予以严惩，其中“不孝顺门”规定：“子女及儿媳对直系尊亲撒土灰、唾，实已着于身、面上，及当面说坏话、顶嘴等，处以绞刑”。［3］（P127-128）西夏法制继受唐宋法律“同居相为隐”之制，一定范围内的亲属，互相窝藏、包庇犯罪，可以减免刑罚，以维护儒家“亲亲”的伦常关系。 《天盛律令》卷一“不孝顺门”规定：“除谋逆、失孝德礼、背叛等三种语允许举告，此外不许举告。 若举告时绞杀”；［3］（P128）卷十三“许举与不许举门”则详细规定了法律允许容隐的亲属范围及适用情形。

　　晋《泰始律》首创“准五服以治罪”的司法原则，即家族内部亲属间相犯，定罪量刑因伦常关系的亲疏而加重（如亲属之间杀、伤、奸等行为）或减轻（如亲属间财产犯罪）。 西夏经唐宋法律对此原则予以吸收，《天盛律令》卷二“亲节门”规定了服制的具体内容，卷二十“罪则不同门”明确了违反服制的处罚规范。第三，儒家政治法律思想强调德主刑辅、明德慎刑， 唐宋法律中体现德政慎罚的矜恤原则亦为西夏法制所承袭。《天盛律令》卷二“老幼重病减罪门”规定了矜恤的范围，对老耄、幼弱、残疾、侏儒、重病者，可在量刑和服刑方面给予适当优待；［3］（P150）卷九“行狱杖门”还制定了对监禁期间染有疾病的囚犯予以狱中治疗或保外就医的规范。

　　（三）法制内容的继受

　　一是， 西夏法典将 “八议”、“上请”、“例减”、“官当”、“收赎”列为定制，直接承袭唐宋法律赋予贵族官僚的各种特权。贵族官僚犯罪，只要不涉十恶，可享有议、请、减等特权，奏请朝廷议减或免罪。《天盛律令》卷二“八议门”规定：

　　“自帝之姻亲至八等宾客一样，犯死罪时，奏议实行。 自长期徒刑以下依次当减一等”；［3］（P132）“罪情与官品当门”规定官员犯罪可以官品抵罪，“诸有官人及其人之子、 兄弟……除十恶及杂罪中不论官者以外， 犯各种杂罪时与官品当，并按应减数减罪”。［3］（P138-139）官员犯罪还可用罚缗或马来代替应受的刑罚，谓之“收赎”，交 20 缗钱或罚一马折抵降官一级。二是，在刑事法律领域，西夏不仅照搬唐宋法律中一些既有的罪名和刑名，而且还汲取其刑事司法经验，继受其科学的刑法原则，如区分犯意的故意与过失、惯犯与偶犯、公罪与私罪，自首减免刑罚，共同犯罪区分首从以及法律类推适用等。三是，在婚姻法制方面，中原律典中的具体规范也被参酌吸收到西夏法制中，如“同姓不婚”的禁规，“父母之命，媒妁之言”的婚姻成立要件，须经“六礼”的婚姻缔结程序、“七出三不去”的婚姻解除原则等。四是，西夏的诉讼法制亦受中原法典的影响。 《天盛律令》卷十三“许举不许举门”规定了举告制度，“举虚实门”规定了举告不实者应反坐的原则。 卷九共 7 门 90 条，详细规范了案件的类别、审案的时间、方法、程序和监督、刑讯和监禁、审判制度等内容。例如：“事过问典迟门”规定了级别管辖，中央司法机构和地方司、州、县有着不同的审判权限；“越司曲断有罪担保门”规定了上诉和申述制度，囚人及亲属不服一审判决或已生效判决，可以上诉或申诉，但必须逐级申请，否则予以处罚；“行狱杖门”规定了刑讯制度和司法官员的责任，其借鉴《唐律疏议》“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百”［4］（P593）的规定，并严格每次拷讯的限数，统一了杖、枷等刑具的规格，囚人被拷打致死，未有异议，杖数未超不治罪；超过杖数，拷问者要受徒二年之刑，若随意拷打或因有私怨不该拷打而拷打者处罚更重。

　　（四）法制特征的继受

　　首先， 维护专制皇权统治。 与唐宋法律基本精神一致，西夏法制的首要任务即是扞卫至高无上的皇权。 将谋危社稷、背国降敌、危害君主安全、有损君主尊严以及图谋毁坏宫殿、皇陵、祖庙等行为列入“十恶”，科以重刑，同时连坐亲属，其罪不得容隐，不在八议论赎之限。 不仅如此，西夏秉承中原法律“王者之政，莫急于盗贼”［5］（刑法志）的宗旨，严惩威胁王朝统治秩序的“盗贼”、“群盗”以及私匿武器等行为。 其次，维护等级特权制度。 与中原王朝相似，西夏也是一个等级身份森严的社会， 表现在法制上公开宣称贵（贵族、官僚、僧道）、良（农、匠、商）、贱（使军、奴仆）法律地位不平等。头监（主人）可以随意支配、处分贱民，禁止卑幼举告尊长，良贱不可通婚，良贱同罪异罚。例如：同是伤人，若庶民伤官人则处斩，而官人伤庶民仅服徒刑。［6］（P258）最后，立法权和司法权集于中央。 中国自古以来“法自君出”，君主掌握最高立法权，可对现行法律立兴改废，而且司法与行政不分，“狱由君断”，皇帝亦是最高审判官。西夏法制延续此一传统，建国之初就将立法权收归朝廷，并且皇帝执掌案件终审权。 西夏仿唐宋法律实行死刑复奏制度，强化中央对司法权的控制，凡判处死刑、无期徒刑的要案、疑案，须上报朝廷直至皇帝对案情复审，且反复奏请三次，经核准后方可行刑。

　　二、 西夏法制对中华法系的创新

　　（一）编撰体例的创新

　　代表西夏法制最高水平的《天盛律令》从形式到内容深受中原律典（特别是《唐律疏义》和《宋刑统》）的影响。与此同时，西夏修订的律典也彰显出独特个性，在法典体例上与唐宋法律很是不同。

　　1. 统一的律令条目。 西夏立法者汲取唐宋法典编纂的经验教训，《天盛律令》既没有《唐律》条后附赘的注疏，也不似《宋刑统》条外另加格、式、敕、例，而是将所有律、令、格（官吏守则）、式（公文呈式）条分缕析地汇编在一起，使之成为整齐划一、条理清楚、较为完备的法典。 《天盛律令》修订时，正值南宋高宗、孝宗之际，其时南宋法律庞杂混乱，难以掌握和实施，往往以断例（具有法律效力的判例汇编）行事，出现“以例废律”的情形。《天盛律令》采取统一的格式条目， 实际上把中原法典中割裂开的内容有机融为一体，不仅使律文明确清晰、方便查找，而且避免了轻视本律、律外生法的弊病。这样的编纂形式在当时达到了很高水准，大大增强了法典的系统性、指导性和实用性。

　　2. 法条分层次书写。 中国传统法典每一条都顶格书写，这种不分层次的形式不便于对法条的掌握使用。 西夏法制打破此一格局，进行大胆尝试，创造了近似现代的纲目分明、层次清晰的书写格式。 《天盛律令》中每条第一行顶格书写一个“一”字，其下为条目内容，第二行降格书写。

　　若同一条中包含不同内容，则分款书写，每款下再分若干项目，仍依此类推，分项降格书写。［7］（P189-190）3. 条文结构由三要素构成。 西夏律令的条文结构与同时代的中原法典不同，具有鲜明的独创性，法律条文不是两要素结构（罪状、制裁），而是三要素结构（假设、罪状、制裁）。［8］（P531）以《天盛律令》卷三“群盗门”第二条为例，［3］（P169）“群盗数往盗窃”是罪状，表明法律规范的内容；“畜、物未入手”和“已谋而未往”为假设，说明此法律规范适用的不同情形；“造意当绞杀，从犯徒十二年”和“主谋徒十二年，从犯徒六年”乃制裁，根据不同的假设对违反该规范者科刑。 西夏律令在法条中直接规定假设，可以避免司法活动中因为立法纰漏， 司法官通过逻辑或上下条文内容比附类推假定的做法，从而减少了司法的任意性。

　　（二）法制内容的创新

　　《天盛律令》中除“十恶”等 10 余门基本因袭唐宋法律外，其余 40 余门与唐宋法律相关联的内容均依据本国实际情况作出变通。 例如：附会汉法的同时兼顾党项社会风俗，缩短了服丧时间、违反服制的处罚也不及唐宋法律严格；对父权、夫权的维护逊于唐宋法律，增加对子孙、妇女财产权利的保护；婚姻方面参酌党项民风，扩大了祖父母、伯叔、舅姨的主婚权。 不仅如此，即便是对唐宋法律因袭较重的部分，律令也并非一成不变。例如：“八议门”扩大了议亲的范围，包括皇帝之族亲、妻亲和姻亲；“罪情与官品当门”细化了以官当徒条款；“老幼重病减罪门”严格了免罪规范，唐律规定若犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论，而《天盛律令》则依成人论。［9］（P146）西夏法制在继受和变通唐宋法律的基础上， 更多的是对中华法系的创造与革新，主要表现以下几方面。

　　1. 增加了唐宋律典没有的全新内容。 有学者将《天盛律令》与《唐律疏议》、《宋刑统》逐卷对比后发现，两者内容相近的部分仅占约 39.3%，其余 60.7%的内容都是唐宋律典中所没有或属于敕、例、条、格的范畴。［10］（P43-60）这些崭新内容包括官牧管理、畜牧税收、盗窃牲畜；农户登记管理、地租分成；官吏品级编制；兵器供给和校检、战时动员与边防法规等。［11］（P25）

　　2. 形成了独具西夏特色的法律领域。 一是独特的畜牧法。 西夏位于农耕和游牧过渡地带，畜牧经济远比中原发达，因此其法制一改唐宋法律的农本主义色彩，体现出农业与畜牧立法并重的特征。《天盛律令》中畜牧法内容详备，其条目和字数分别是唐宋律典中《厩库律》的 5 倍和10 倍，［12］（P41）对牧场划分、管理，畜类的牧养、供应、校检和疾病防治以及牲畜课利等进行了细密规范。 律令突出对牧场和畜类的保护，侵害他人草场者，按强盗论处；随意屠宰牛马骆驼、用活畜陪葬和擅自外借官畜者处徒刑。 二是独特的边贸法。西夏法制中经济法比重较大，举凡农牧、酿酒、池盐、租税、库储、市易都有详细规范。西夏边境贸易活跃，边贸法比较发达。 内容大致包括征税、查辑违禁走私等。 三是独特的军事法。 党项民族骠勇尚武，西夏又以武立国，险恶的战争环境使统治者十分重视军事法规建设，律令之外颁行专门军律《贞观玉镜统》，规定了军事责任、边防、军需、赏罚、以功折罪及全民皆兵的兵役制度，其完备程度在中原律典之上。 四是独特的宗教法。 西夏宗教繁荣，尤以佛、道为盛，为此在律令中制定了较完备的宗教法规。 律令维护寺院、道观、僧道的权利义务及其享有的特权，同时规定了宗教管理制度，包括僧人封号、赐衣、试经度僧和度牒制度。

　　3. 进行了独创的刑制改革。 唐宋延续笞、杖、徒、流、死五刑制度，西夏虽实行五刑制，但差异较大。囿于疆域狭小，流刑难以实施，故统治者只保留中原律典中的杖、徒、死三刑，而将徒刑按服刑年限分为三种：短期徒刑（3 月～6年）、长期徒刑（8 年～12 年）、无期徒刑。此刑制乃中国刑法史上的首创，是西夏法制对中华法系的贡献。 与唐宋法律相比，西夏法制有轻刑化倾向。 例如，死刑仅保留斩、绞二等，宋代的刺配、枭首、凌迟等酷刑并未影响到西夏刑制。

　　4. 保留了党项民族习惯法。 游牧部落时期的民族习惯法也是西夏法制的重要渊源。律令中的“大人”即由先前党项社会“择气直舌辩者为之，以听诉之曲直”［14］（卷 20）的“和断官”演变而来。 《天盛律令》卷三“自告偿还解罪减半议合门”规定，盗窃之人一月之内，心悔送状，自首求解罪，若所盗之物全部归还物主，且催促同伙将赃物归还物主时，当全解其罪；若仅归还部分赃物，则依偿还多少依次减罪；盗窃人在规定期限内将赃物如数归还物主议合后，物主不得再行举告。［3］（P175）这种独特的刑事和解制度和以牛、 羊等实物赔偿人身伤害都体现了党项民族习惯法的遗风。 另外，西夏法制本身就具有多元性格，家法族规、乡规款约等民间规范与调解机制，收继婚、赔命价等民族习惯以及民间道德教化等都在律令之外发挥着重要的指引和规范功能。

　　三、 西夏与唐宋法律文化交流的初步探讨

　　由上文所述可见，西夏与中原法律文化交流中，西夏立法者不是机械模仿和简单移植唐宋法律， 在有选择的吸收中原法律文化的同时， 立法者对法律有着独特的继受能力和创新精神，结合西夏社会现实和党项民族特点，依据自己的取舍标准，融入民族自身的法律元素，对唐宋律典的形式和内容做出了大量的变通与革新， 为中华法系的发展注入了新的因质。 西夏法制在调整当时社会关系方面应当说是行之有效的， 不仅发挥了终西夏之世的功效，而且其影响力已超出特定时空，在中国法制史上留下了绚丽华章。 后世对西夏法制之所以给予高度评价，一个重要原因即在于其对唐宋法律富有成效的继受和创新。

　　西夏对中原法律文化的继受是建立在法律文化发展不平衡基础上的。 由于自然地理及各种人为因素，各民族和国家法律文化发展是不平衡的， 而这种不平衡正是引发法律文化交流的源动因。 不平衡就会存在压力，而有形或无形的文化压力又往往转化成变革的动力， 促使劣势一方学习和仿效优势一方的法律文化。 中华法制肇始唐虞，规模宏大、源远流长，远非党项民族习惯法可比肩，是故自党项内附中原时就开始了继受汉法的历程。 史载，李元昊曾长期派遣使臣暗中了解宋廷法令典章， 还用重金买来宋朝遣返的宫人，从他们口中了解宋廷的刑赏典式，作为自己建法立制的参照。［15］（卷 13）这些史实正是西夏继受中原先进法律文化的缩影。

　　西夏和唐宋法律文化交流可划分为继受和创新两个侧面。 继受过程乃是受法律文化同一性原理的支配。 一方面，人类生活本质上具有相通性，不同法律文化实质上都表达着人类追求社会正义和秩序的本性， 因而在某种意义上讲具有一定的普适价值， 法律文化的同一性奠定了西夏和唐宋法律文化交流的可能。 另一方面，日渐强盛的西夏为统治征服土地上众多汉人的需要， 不得不认同和采用更高层次的经济形态、政治模式和典章制度，所谓“得中国土地，役中国人民，称中国位号，立中国官属，任中国贤才，读中国书籍，用中国衣服，行中国法令”。［2］（卷 150）经过长期的历史积淀，西夏和中原王朝在经济、政治、历史、文化等方面形成了某种亲缘关系和共同心理，得益于这些文化亲近因素的共同作用， 西夏与唐宋法律文化交流才展开的平稳顺利。 除同一性原理外，因地理、环境、民族、风俗、传统等诸多因素的不同，法律文化交流还受到差异性原理的支配， 正是在此因素推动下催生了西夏对中华法系的创新。 畜牧业是西夏的经济支柱，牛马骆驼等牲畜不仅是衣食之源、交通工具，而且是重要的贸易商品、战备物质，同时西夏位于四战之地，立国后与宋、辽、金、蒙古战争不断， 客观经济类型和残酷战争环境迫使统治者制定出不同于中原律典的完备的畜牧法和军事法。 西夏虽效仿中原建立礼法社会，但毕竟去古不远，一方面源自中原律典的服制、宗法、狱讼制度实施起来不甚严格，另一方面，和解、命价、实物赔偿等民族固有习惯法必然在西夏法制中留下烙印。

　　法律文化交流中需要警惕保守主义和激进主义两种极端倾向。 法律文化优越论者往往鼓吹保守主义，固守法律传统而拒斥外来法制文明， 从而阻滞了法律文化交流的顺利开展，如秦国变法时期之甘龙、杜挚、清末高呼“中体西用”之礼教派；法律文化自卑论者常常奉行激进主义，过分依赖域外法制文明而抛弃本土法律文化， 可能将法律文化交流引入歧途，如北魏孝文帝的全面汉化、清末坚持“尽变西法”之维新派。法律文化交流的成功经验应该是采取现实主义态度， 将大胆引进外来先进法律文化和积极善待固有法律传统有机会通于同一过程。 这正是西夏与唐宋法律文化交流中采用的方针。 之所以会如此，一个重要原因在于西夏与唐宋法律文化交流中不存在文化负担。在中原法律文化面前，西夏虽无过多的优越感可言，但亦没有产生过重的自卑感。 原因在于西夏凭籍强大的军事实力问鼎四邻，在战争中并不逊于中原王朝，促使其对自身文化保持较强的自信心， 不会对外来文化产生饥不择食般地盲目依赖。 西夏与唐宋法律文化交流中体现出两个显着特征：一是文化的开放性。 西夏没有中原王朝那么多传统束缚， 在律令制定时能更加自由地突破旧的条框限制，自创风格。系统的律令格式、分层次书写和三要素构成的条文结构，使西夏法典体例前无古人而独树一帜。

　　二是文化的自主性。 不管外来法律文化有多优越，其能否被成功移植很大程度上取决于能否为受体民众所普通认同和自觉接受。 西夏在继受中原法律文化进程中务以“通变宜民”为原则，站在本位主义立场，结合具体国情和党项民情，极力调适外来法律文化和固有法律传统，成功消弭了二者间的紧张关系。

　　由此可见， 西夏与唐宋法律文化交流由二者之间法律文化发展不平衡引起， 交流中起支配和推动作用的是法律文化同一性和差异性原理， 而双方法律文化交流之所以取得成功， 是由于西夏吸收中原法律文化过程中没有丧失文化自主性，通过继受和创新的调适，将外来先进法律文化和本土固有法律传统会通一体。 这不仅成就了以《天盛律令》为代表的西夏法制在中华法系大家庭里名噪古今、蜚声中外的地位，而且为当代中西法律文化交流提供了可资借鉴的重要启示。

　　参考文献：

　　［1］徐显明.法理学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

　　［2］〔宋〕李焘.续资治通鉴长编［M］.北京:中华书局，2004.

　　［3］史金波等译注.天盛改旧新定律令［M］.北京:法律出版社，2000.

　　［4］刘俊文点校.唐律疏议［M］.北京:法律出版社，1999.