第 2 章 法律运行以道德为基础的涵义
2.1 道德与法律的关系
2.1.1 道德与法律的涵义
“所谓道德，就是人类社会中一种特殊的社会现象，它通过善恶规范、准则、义务、良心等形式，来反映和概括人类共同生活、共同发展、共同完善的客观的秩序需要，并用人类自我觉醒、自我约束的实践精神方式，来表现人类对现有或实有世界的价值评估，表现人类对未来或应有世界的价值追求，从而以人类自我需要的内驱力的方式，激励和推动人类上升到更高的文明境界。”简言之，道德就是生活在一定物质生活条件下的自然人关于是非、善恶、光荣与耻辱、公正与偏私、正义与非正义的观念、规范和原则的总和，它主要依靠社会舆论评价、风俗习惯和内心良知来保证实施。道德属于精神、思想、意识范畴，道德是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的基本价值观念。从世界观、人生观和价值观的角度来看，道德观在本质上就是价值观的重要组成部分，具体包括荣辱观、公平观、善恶观等。道德的实施不是凭借国家强制力，而主要依靠社会舆论、传统习惯和内在良知自觉维系，违反道德通常只受到社会舆论的批评和谴责。道德以社会意志的形式出现，通过社会舆论、风俗习惯和内心信念等发挥作用，表现为章程、公约、守则、规范等形式。
从唯物史观的角度来看，道德作为思想上层建筑，其内容归根结底来源于社会的物质生活条件，有什么性质的经济基础就有与之相适应的道德。道德是反映经济关系的社会意识，“人们自觉地或不自觉地，归根结底总是从他们阶级地位所依据的实际关系中--从他们进行生产和交换的经济关系中，获取自己的伦理观念”，“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化，阶级社会中道德具有阶级性，基于不同物质生活条件的社会集团即不同的阶级具有不同的道德观。古代中国的生产资料君主所有制决定了封建社会的宗法等级特权的道德观念；资本主义社会的生产资料私有制决定了以个人主义为核心的资本主义道德观念；社会主义社会的生产资料公有制决定了以集体主义为、服务人民为核心的社会主义道德观念。
法律是指由一定物质生活条件所决定的反映统治阶级意志的，由国家制定并颁布的，具有普遍约束力的调整人们行为的社会规范的总和。法律的实施依靠国家强制力，通过外在的强制力来迫使人们遵守，违反法律则必须承担相应责任，受到法律制裁。法律的产生和发展受制于一定的生产关系，由于生产力的发展及其分工和交换的普遍化、经常化，利益的不同占有和价值冲突的加剧，社会对于交易安全的需求和尊重等原因，促成了法律的产生和发展。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”“非人”的奴隶制法是奴隶制经济关系“非人”特性的记载，“等级特权”的封建制法是封建制经济关系“等级特权”特性的确认，私有财产神圣不可侵犯的资本主义法律是资本主义剥削关系的反映，阶级性是法律的本质特征。
而法律运行是指法律的制定、执行、适用和遵守的过程，即立法、执法、司法、守法活动。所谓立法，即法律的创制，是指由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法律规范的活动，广义的立法包括全国人大及常委会的立法，还有国务院及所属各部门的立法，地方人大及常委会和地方政府的立法。所谓执法，即法律的执行，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，为维护社会公共利益，实现对社会公共事务的管理职能，依照法定职权和法定程序贯彻实施法律的活动。所谓司法，即法律的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序适用法律处理案件解决纠纷的活动。所谓守法，即法律的遵守，是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律的规定行使权利和履行义务的活动。守法的主体包括一切国家机关、武装力量、社会团体、企事业组织和公民个人，守法的范围包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规和规章、自治条例单行条例等，守法的内容包括依法行使法定权利和履行法定义务。在法律运行的四个过程中，道德始终发挥着重要的基础作用，与法律运行相应的道德体现为立法道德、执法道德、司法道德和守法道德。
2.1.2 道德与法律的区别与共性
道德与法律的区别体现为：
第一，产生条件不同。道德是人们处理相互关系时应遵循的基本行为准则，自人类社会产生即存在道德，而法律是随着阶级和国家的出现而产生的，道德先于法律而存在，法律源于道德。第二，调整对象不同。道德与法律虽然都是调整人们行为的规范和手段，但道德调整的是人的外部行为和内在动机，而且更加注重后者，即内在的价值观问题，而法律调整的只是人的外部行为而不考虑行为的内在动机，法律不会追究那些形式上合法内心并没有接受的人的责任。第三，实现方式不同。道德的实施不是凭借国家强制力，而主要依靠社会舆论、传统习惯和内在良知自觉维系，违反道德通常只受到社会舆论的批评和谴责；而法律的实施则依靠国家强制力，通过外在的强制力来迫使人们遵守，违反法律必须承担相应的责任，受到法律制裁。第四，调整范围不同。道德调整的对象不仅是行为还包括思想、品格和行为动机，而法律不能惩罚单纯的思想动机，而只能针对具体的客观违法行为进行规制，由此，道德的调整范围广于法律，在法律所不能及的领域道德可以发挥重要的作用。第五，表现形式不同。道德以社会意志的形式出现，通过社会舆论、风俗习惯和内心信念等发挥作用，表现为章程、公约、守则、规范等形式。
而法律以国家意志的形式出现，通过国家制定和颁布，表现为宪法、法律、法规、规章、条例等具体的规范性法律文件。
道德与法律的共性体现为：
第一，道德与法律具有共同的经济基础。道德作为思想上层建筑，法律作为制度上层建筑，都是由一定社会的经济基础所决定，在作为经济基础的所有制形式发生变化时，相应的上层建筑--道德思想与法律制度也必然会发生相应的变化。道德的内容归根结底来源于社会的物质生活条件，有什么性质的经济基础就有与之相适应的道德。而法律也是由一定物质生活条件决定的反映统治阶级意志的调整人们行为的社会规范，两者具有共同的经济基础和阶级本质。第二，道德与法律具有共同的规范作用与社会作用。从道德与法律的规范作用来看，道德与法律是调整人们行为和社会关系的两种最为主要的手段，道德是从内在的良知约束人们的行为，而法律是从外部的强制来约束人们的行为，道德是预防犯罪的手段，法律则是事后的惩罚，两者共同发挥着调整人们行为的规范作用。从道德与法律的社会作用来看，道德与法律都是由一定社会的物质生活条件所决定，都是为经济基础和一定阶级的意识形态服务，都以公平、正义、秩序为追求的价值目标，共同发挥着维护巩固经济基础的社会作用。第三，道德与法律具有共同的基本内容。从道德与法律的起源来看，自有人类社会即存在道德，道德先于法律而产生，道德上升为法律，法律源于道德，许多法律制度本身既是道德规范也是法律规范。凡是法所禁止和制裁的行为，也大都是道德所禁止和谴责的行为，凡是法所要求和鼓励的行为，也大都是道德所要弘扬和赞许的行为，道德与法律都以良善、公平、正义精神为共同的内容和价值目标。当然，道德与法律的范围并不完全相同，道德区分为基本道德和崇高道德两类，与法律的部分内容发生重合的只能是基本道德而非崇高道德，法律是最低限度的道德，只能反映道德的基本要求；而崇高道德是社会弘扬的更高层次的价值观念，需要社会主体自觉的实施而不能依靠法律强制。
2.1.3 道德与法律的相互作用
一般来说，法律与道德之间存在相互作用，表现为：法律对道德的促进作用和道德对法律运行的基础作用。
法律对道德的促进作用体现为：其一，法律具有制度性的优势。个体道德大多是从社会制度中派生出来的，通过立法和司法，可以促使道德规范的完善和发展，制约和防止不道德的行为发生。其二，法律具有比道德更为明确的表达形式。其三，法律具有强制性。道德对那些没有道德自觉和良心沦丧的人变得无能为力，此时法律的强制性就能发挥积极作用。归结起来，法律对道德的促进主要体现在--“道德法律化”，“通过道德立法，以法律的权威确认道德的要求，保证道德的贯彻执行，有利于对道德的倡导和人们的普遍遵循，如将诚实信用原则融入民法，对违反职业道德的行为进行惩戒等。
道德立法即通过立法程序将一定的道德规范上升为具有强制约束力的法律规范的活动，以法律来促成和推行社会所提倡的主流道德。博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。”张文显指出，“法律对精神文明的作用重大。法律通过把一个社会的最低限度的道德义务法律化、制度化，使其获得全社会一体遵行的法律制度，从而保障社会的基本道德水准；通过惩恶扬善，可以弘扬社会正气，改善社会风气，从而促进社会道德水平的提高。更为重要的是，由于法往往是社会占主导地位的社会价值观和意识形态的体现，法的实施过程也就是对社会价值观进行道德整合的过程。”当然，道德有基本道德和崇高道德之分，基本道德是指应当遵循的最一般的行为准则，如“不得侵害他人的财产和人身”；而崇高道德是指应当遵循的超越自我的更加崇高的道德精神，如“大公无私”、“毫不利己专门利人”。法律是道德的底线，法律只能将基本道德上升为法律义务而不能强制要求人们践行崇高道德。法律其实是以强制的形式来吸收、保护和传播基本道德，并保障其发展。
道德对法律的作用体现为道德是法律运行的基础，道德对法律运行的四个阶段即立法、执法、司法和守法活动都发挥着重要的基础作用。其一，道德是立法的精神引领和价值基础。道德通过对法的某些规定的公正性的评价，促使法律的制定、修改和废止，使法律保持正确的伦理方向。其二，道德是法律实施的重要支持和主体保证。无论是法律的执行还是适用，都离不开执法者、司法者的具体操作，因而执法者和司法者的个体道德品行就直接影响和决定着行政执法与司法裁判的公平和公正。其三，个体道德是自觉守法的内在支撑和持久力量。法律强制性的有效发挥依赖于内在的道德认同，没有个体道德对法律的内在认同，法律就不能得到普遍的遵守，更不能实现守法的持久和稳固。
本文的研究重点正是在于强调道德对法律运行的基础作用，历史和现实均表明，法律的有效运行不能仅仅依靠法律自身的强制力，还需要道德的内在支撑，道德是法律运行的基础，在法律的整体运行中道德始终发挥重要的基础作用。
2.2 道德对立法的基础作用
2.2.1 立法道德是立法的精神引领
道德为立法提供精神引领主要体现在两个方面：一是立法必须以道德精神为基础，即法律制度本身必须符合道德的良善评价，构成“良法”；二是立法者的道德水平是制定“良法”的前提基础。在法律运行的整个过程中，立法是第一个阶段，是解决“有法可依”的问题，而执法和司法是在立法基础之上的后续活动，是将已经制定出来的法律加以贯彻执行和正确适用，只有所创制的法律符合“良善”的道德标准，此后才会有良法的执行、适用和遵守，因此，良法的存在是法律运行的基础，是后续执法、司法和守法的重要前提。“从动态的视角而言，法治建设乃是良法体系的运行过程。在这一过程中，良法的创制具有逻辑开端的意义。而要确保所创制的法律为良法，就必须以道德价值体系引领法之创制，并且努力追求所创制的法律从形式到实质都具有合道德性”。
第一，“良法”是立法的道德基础。
立法以道德为基础表现在：道德是制定法律的价值依据，法律必须吸收一定的道德内容，使法律本身具有正当性和合理性，形成良善之法，即“良法”。亚里士多德在《政治学》中指出：“法治应包括两重意义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”由此可见，法治的两个基本要素是--“良法”和“良法被有效遵守”，而对法律本身是否良善的判断就必须取决于道德观念和道德标准。法律的制定都是以道德观念为重要逻辑起点的，制定法律所依据的价值取向必然是特定社会的主流道德观念，道德规范是立法的重要来源，道德标准是法律的重要评价尺度。善与恶是两种完全不同的道德价值取向，在立法活动中，立法的指导思想必须体现出是非、善恶、美丑等道德评价标准，体现出公平、效率、秩序等价值目标，如果被制定的法律不能体现公平正义的道德精神，那么就会形成“恶法”，一部不符合社会道德的恶法无法得到多数人的认可，更无法获得人们的尊重和自觉遵守。
从古今中外的研究成果来看，关于立法活动中法律的合道德性问题，即是否应以良善作为立法标准的问题认识是一致的，即使自然法学派与实证主义法学派存在“恶法亦法”的论争，然而那只是针对司法环节而言的，单纯就立法环节的法律本身是否应以良善作为立法的标准是没有分歧的。英国法学家哈特也表示：“相当多的法律体现着道德，或者原来就是道德规范；对法律进行道德评价是必要的；从历史来看，任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响。”“法律必然蕴含着道德精神。纵观古今中外的法律制度，无一不是以特定民族和国家的伦理道德为基石，并力求与这些伦理道德相适应、相协调。一旦国家所制定的法律有悖于普遍而基本的伦理道德，法律也就失去其存在的基础。”如《法国民法典》核心反映的都是资产阶级自由、平等、博爱的价值观；英美法系国家的衡平法也是以公平、正义、理性、良心等道德观念为指导的；我国封建社会的法律更是突出反映了三纲五常的宗法等级思想和尊卑有别的封建道德观念。
由此，立法必须以道德为基础，所创制的法律本身必须符合道德的要求，体现道德的精神，道德的评价。社会道德的状况必然制约立法的发展，任何一个社会都必须通过道德对法律的公正性评价，促使法的制定、修改和废止，使法律保持正确的伦理方向。
第二，立法者的道德水平是制定“良法”的前提基础。
立法必须由具体的人来完成，良法本身的产生也必然建立在立法者良好道德的基础之上，立法者的道德是良法得以产生的重要基础。只有立法者具有坚定正确的道德观念才能保证所定法律的“良善”，如果主体的道德败坏，不考虑集体只考虑个人或小集团利益，就会出现立法利益化现象。法治的关键在于良法的制定，而制定良法在很大程度上取决于立法者的价值取向和道德品质，立法者的道德品质直接影响着将什么样的道德规范上升为法律。如博登海默所言：法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。这种道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。在阶级社会中，立法必须体现统治阶级的利益，法律与统治阶级的利益及道德在根本上是一致的，统治阶级总是把符合自身利益的道德规范上升为法律。在消灭阶级的社会中立法转化为不同阶层的利益主体的博弈过程，立法必然会受到立法者所代表利益群体的利益诉求的影响。在当代中国，作为较高层次的法律的制定，其立法者是广大的人民群众，因而所制定的法律必然应反映广大人民群众最根本的利益诉求；而在较低层次的立法中，如在地方性立法中，大量的地方性法规、规章的制定者是地方人大和地方政府，因而这些法规规章的“良善”也必然与制定者的道德密不可分，如果立法者仅考虑本地方利益或仅考虑小集团利益，则难免在立法时丧失公正。因此，立法者本身的道德就成为法律是否公平正义的基本前提和重要保障。
2.2.2 立法道德的基本要求
第一，立法内容的道德要求
亚里士多德在其《政治论》中明确指出：真正的法治国家必须具备两个条件，即“良法和良法被普遍遵守”。所谓“良法”，也称“良善之法”，是指立法内容的合道德性，立法者在制定法律的过程中应以道德价值为指引，使所创制的法律的内容符合道德的良善要求。“良法”必须以公平正义、权利自由等原则为自身的价值追求。
良法的核心是公平正义，公平正义是立法的最高价值目标。只有反映最大多数主体的一般利益的法律才具有道德前提和价值基础，才是合乎道德的良法；反之，如果法律反映的只是少数人或小集团利益，则不具有道德前提和价值基础，是不道德的恶法。当然，在不同的历史时期和不同的社会制度下对公平正义的理解各不相同。封建制法律以封建道德作为价值基础，维护宗法制、等级制被视为当然的正义，封建制法将尊卑贵贱的等级秩序和特权作为公平，将三纲五常看做正义的标准，特权、不平等是封建主义公平观的核心；资本主义制度虽打破了封建特权的道德观念，但本身又制造了新的不平等--雇佣劳动与剩余价值，将维护资本主义雇佣剥削制度作为公平观的核心，资本主义法律反映的仅是少数资产阶级的利益，其反映的正义具有虚伪性；与资本主义法律的价值基础本质不同，社会主义法律集中反映了广大人民的共同利益，人民性、正义性是社会主义法律的道德基础，社会主义法律主张人格的平等、消灭剥削、反对特权，社会主义公有制和按劳分配是社会主义法律公平的代表性体现。
良法的第二项重要的价值追求就是权利自由。法律的文明和进步就是人们的权利不断得以实现的过程，权利的实现就是社会主体的价值逐渐的到弘扬、确证和尊重的过程，积极主张权利本身就体现了社会的正义。“实现法治国家必须以公民权利意识的确立、强化和实现为前提。”封建制法律不尊重人的基本权利，过分强调塑造义务性人格，权利义务明显不对等；资本主义法律虽极力强调尊重人权、自由平等，但仅为少数人的权利和自由而服务的法律必然难以掩盖其本质上的虚伪性；只有社会主义法律才真正尊重人的基本权利，鼓励追求正当的个人利益，能真正体现权利与义务的一致性。尤其改革开放后，我国法律的内容和功能更加丰富，调整经济活动的法律迅速增加，从单一的阶级斗争工具的政治功能向经济功能转变，包含平等意识、权利意识、竞争意识的服务经济发展的法律不断出台，法律特别突出了对权利的尊重，充分体现对个人正当利益的肯定与保护，对经济发展起到了积极的调整和规范作用，公民权利自由意识的增强成为社会主义法律不断趋向“良善之法”的重要标志。
第二，立法程序的道德要求。
立法程序的道德要求即立法程序的公正性，公正性具体表现为立法的民主性和公开性。立法的民主性是指在立法过程中社会公众享有平等地参与并表达主张和意见的权利和机会，应当保障人民通过多种途径参与立法活动，只有民主立法才能真正使法律成为人民意志的体现，因此立法的民主性是保障法律存在合理性的重要依据。同时，立法的民主性还是自觉守法的重要前提，因为民主立法有助于社会公众平等地参与立法过程，只有社会公众参与立法，才能了解和把握立法的宗旨和意义，对法律产生认同感，只有认同和接受法律才能更好的自觉遵守。而要真正实现立法的民主，公开是最为根本也是最为有效的手段和途径，只有采取公开立法的模式，社会公众才能真正拥有平等参与立法的机会和可能。立法的公开性是指立法机关的决策过程应当向社会公众开放，公众有权参与或旁听法律制定的全部过程，具体包括立法草案的公开、立法审议和表决过程的公开、立法结果的公开。由于立法过程反映不同的利益诉求，传统的依靠立法代表表达意见的方式已经很难充分反映广大人民群众的意志，因此，我国 2000 年颁布的《立法法》首次规定了立法的听证程序，凡属重要的地方性法规草案均采取听证、座谈等方式向社会公布广泛征求民意，对参与者提出的各种意见给予高度的重视与关注。只有立法的过程被社会公众所知悉和了解，才能有效监督立法程序不会沦为个别人权力滥用的工具，才能确保立法过程中各种利益冲突与调整的公平性和公正性。
第三，立法者的道德要求
“一个合格的立法者是始终站在人民的立场上，坚持以人为本，充分尊重和保障全体人民的利益。”“立法主体不能凭个人感情和好恶行事，而是要把反映道德价值取向的公正原则作为一种法的精神贯彻到立法中去，这就要求立法主体具有较高的政治素质、较好的道德品质。只有这样，由他们制定的法律才会符合人民大众的利益，才能得到人民的遵从和信赖。”立法者的道德要求主要包括集体主义、服务人民和尊重权利三项内容。集体主义即集体利益高于个人利益或小集团利益，这种道德要求决定了立法者在制定法律时必须秉公办事的态度，在立法不能考虑一己之私，而应当以社会公益、集体利益为重。与集体主义对应的思想为个人主义，如果立法者本着个人主义进行立法活动，其立法权力极易沦为谋取私利的工具。我国大部分的法规、规章都是地方权力机关或行政机关制定，一些部门的个别官员基于个人主义总是努力维护本部门的利益，如电力、电信、医药采购定价等，这种维护小部分人利益、违背大多数人利益的做法明显违背了集体主义原则。同时，立法者还必须以服务人民为基本的道德要求，服务人民即为人民服务，对人民负责，这种道德要求决定了立法者在制定法律时必须保持认真负责、民主公开的态度，凡是涉及人民重大利益的立法事项，必然会广泛征求社会意见，必然采取严格的听证程序，必然会对立法内容的制定依据做出科学全面的说明和解释。
立法者的道德要求中还包括尊重权利，尊重权利即尊重公民的基本权利，在涉及公权力与私权利的冲突立法中，必须充分考虑私权利的合法保护，应本着权利与义务相一致的基本原则，不能仅规定公民的义务而忽视公民的权利，尤其在涉及社会公众基本生存条件时（如国家征用房产中的立法考量）更要充分保护公民的合法权益。
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