当代法律对传统法律制度“亲亲相隐”的摒弃

　　自公元前 21 世纪夏启建立夏王朝，代表统治阶级意志的国家法令便开始在社会生活中发挥作用，殷商在沿袭夏朝法律制度的基础上又使其得到进一步发展，直至西周时奴隶社会的法律制度发展到鼎盛。此后经过历代王朝的传承与变革，中国法律制度迄今已有 4 000 余年的历史。在这漫长的发展进程中，有一项制度一直存续了 2 000多年，那就是“亲亲相为隐”。

　　一、“亲亲相隐”的历史发展与内涵

　　“亲亲相隐”又称“亲亲得相首匿”，指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且对隐匿者减免刑罚。在我国传统社会中，实行“亲亲相隐”制度是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。

　　作为我国法制史上一个悠久的法律制度和原则，其萌芽是春秋时期的“亲亲”、“尊尊”。父母对子女慈爱，子女对父母孝顺，兄长友善，弟弟谦恭，即“亲亲”; 下级对上级的命令言听计从，从不犯上作乱即“尊尊”。此项制度正式确立于西汉，［1］我国首次肯定卑幼为尊长隐瞒罪行的正当性是在汉宣帝地节四年( 公元 70 年) ，而形成完备的制度体系是在唐代。此后，这一做法贯穿于整个封建社会。在新中国成立后的法制建设中，存续了 2000多年的“亲亲相隐”制度被视为封建糟粕而废弃。

　　我国现行刑法第 310 条明确规定: “明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制; 情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。”

　　西方亲属容隐法律思想的萌芽，可以追溯到古希腊罗马时期。如西方法律制度中关于亲属之间相互隐瞒罪行的规定: ( 1) 亲属之间相互盗窃不产生诉讼关系，如果卑幼未经许可告长辈，任何人可以卑幼状告长辈的行为提起“刑事诉讼”，［2］( 2) 如果卑幼和长辈之间相互告发，卑幼丧失继承权; ( 3) 家长或父亲有权不向受害人交出犯法的子女，即可以藏匿拒捕。

　　二、“亲亲相隐”符合中国传统法律文化

　　美国法学家弗里德曼有一句名言: 法典背后有强大的思想运动。这句话准确地说明了法律问题不仅仅是法律问题，也是文化问题。对于世界各国而言，法律文化都是在人类漫长的历史实践中逐渐形成的，是人类文明的重要组成部分。而法律仅仅是这些文化在不同时期的外在表现而已。中国作为一个有着 5 000 多年历史的文明古国，其法律文化在世界法律文化史上占有重要地位。自汉武帝“废黜百家、独尊儒术”以来，主张“礼治”的儒家思想在中国古代社会一直占据着统治地位。因此，传统法律将伦理作为社会生活的根本准则，将家庭中的道德伦常看得极为重要，认为宗法等级是人人都必须遵守的家庭准则和社会规范，为了让社会成员都遵守这些规范，遂将其转化为法律，通过国家强制力来保证实施，并且在价值取向上，将宗法制度作为法律制定的重要标准，而法律只是被附加了刑罚的伦常而已。在这样的价值取向和法理观念下，中国传统法律往往带有浓重的伦常色彩。“亲亲相隐”就是最好的例证。

　　“亲亲相隐”根植于中国传统法律制度中，礼法并用是我国古代法律的特点。此种做法有利于避免法律与道德的冲突，这使得中国古代法律不可避免地带有伦理色彩。［4］也正是由于这个原因，曾经有学者把中国传统法律称为“伦理法”，认为“儒家之法是伦理法”。在儒家思想中，“孝”占据着重要地位，而“亲亲相隐”尤其是最初的“子为父隐”正是儒家“孝道”思想的体现。这种长期在中国历史上占据独尊地位的儒家思想是“亲属相隐”原则产生和发展的文化原因。“亲亲相隐”制度营造了一种“父慈子孝、兄友弟恭”的和谐社会环境，有利于封建社会的专制统治，也就从根本上维护了封建君主的“大家长统治”。这就是其能够在中国传统社会中存在的政治原因。

　　众所周知，中国古代社会是一个“以农为本”的社会，通过家庭成员的相互协作来完成农业生产成为社会生产实践的主要内容。儒派人物和古代统治者认识到这一点，便更加重视农业生产而抑制商业的发展。农民重义轻利，这里的“义”其实就是“礼”，因而，一种建立在血亲关系之上的无所不包的行为规则和行为仪节得到公众的普遍认同和遵守，并成为社会生活的基本法则，渗入到每个中国人的灵魂深处。这是“亲亲相隐”原则在中国传统社会存在的经济原因。

　　在中国传统社会，小农经济是社会生产实践的主要内容，重农抑商的经济政策，制约了经济发展，社会生产只能以血缘和土地为核心，使得中国传统法律往往带有浓重的伦常色彩。在这种法律文化的影响下，人与人之间的联系以及交往以深厚的人类道德情感来维系，而不是通过法制的方法来维系的。因而从某种程度上说，是人民创造了以伦理纲常为核心的传统法律文化，而传统法律文化又塑造了将伦理纲常作为社会生活根本准则的人民。“亲亲相隐”自然而然地体现了血缘关系在司法公正面前的例外，在传统法律制度中有其存在的合理性。

　　从中国历代王朝的更迭中我们看出，许多朝代都是因为尖锐的社会矛盾无法调和，或引发战乱，或激发农民起义，最终走向衰败。因此，统治者们总是要求人们“重德”“重礼”“重伦常”，用封建宗法制度来约束人们的心智，使其缺乏权利观念、丧失维权意识，进而减少社会矛盾，以求人和、家和、国和，从而维持皇权与封建专制制度的稳固，因为只有这样才能永保江山社稷永享贵族特权。“亲亲相隐”制度减少了诉讼的数量，缓解了社会矛盾，有利于封建专制统治，理所当然地受到封建统治者的极力推崇。然而，这种制度对维护封建统治所发挥的作用只是暂时性的，人们走出封建专制思想的桎梏恍然觉悟之时，就是封建专制统治灭亡之日。

　　注重人的内在修养，轻视对外在客观规律的探究，是中国传统文化的重要价值导向之一。由于太过注重德行修养，忽视了对个人权利观念的塑造，不可避免地造成人们的愚忠和愚孝，这种建立在血缘关系之上的封建宗法等级观念最大的弊端，就是容易过多地加入人的感情因素，不能理性地看待问题。由此也就不难理解，“父为子隐，子为父隐，直在其中”的道理了。

　　三、当代法律摒弃“亲亲相隐”

　　我国传统法律文化对后世的影响极其深远。直至清末，我国原有的法律制度最终在西方侵略者的炮火下崩溃，但是这种传统的法律文化依然延续并影响着人们的生活。新中国成立之后，立法者以现代法治的“法律至上”“法律面前人人平等”“公平正义”等为原则，摒弃了传统法律制度中的“亲亲相隐”制度，是结合新时期的时代特征对传统法律文化的发展和创新，赋予了新时期法律文化新的理论内涵和时代特征。

　　第一，是帮助人们彻底走出封建宗法等级观念束缚，建立新的道德观念的必然选择。在封建宗法等级观念束缚下，中国传统社会十分推崇“礼治”和“德治”的观念。但是，这种“德治”是旧道德之治，是建立在家庭伦理和血缘关系之上的“私德”，结果导致了人治和专制; 而“人治”最大的弊端也是容易过多地加入人的感情因素，不能理性地看待问题。新时期道德观的内涵不仅包括家庭美德还包括社会公德，这种建立在“人人平等”基础上的“美德”和“公德”与传统社会的“私德”有着本质的区别。它要求人们用更加开阔的眼光、更加理性的思维去看待问题、解决问题，从而彻底地摆脱封建伦理纲常和等级观念的束缚，积极大胆地去追求个人权利。自此，“亲亲相隐”失去了赖以生存的文化土壤。

　　第二，是时代发展的需求。“亲亲相隐”制度的存在使亲属之间的隐匿行为变得理所当然，显然不利于受害人维护自己的合法权益。陈佩斯与朱时茂演的小品《警察与小偷》就体现了这一点。如果不以法律的形式禁止“亲属相隐”，那么警察姐夫包庇小偷小舅子的做法就合法化了，受害人的权益无法得到保护。当代中国，法治观念早已深入人心，将家庭伦理道德作为社会生活根本准则的“亲亲相隐”制度显然与依法治国的大政方针格格不入，必须予以废除。

　　第三，有助于新时期“和谐社会”理念的构建。无论是周礼中的“亲亲”、“尊尊”，还是孔子所提倡的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”都体现了在中国传统社会人们没有个人权力观念。没有个人也就没有个人权利，维权意识也就无从谈起。于是争讼被传统认为是绝对的坏事，是缺乏道德的表现。因为传统法律不是为人们满足私利提供合法的渠道，而是尽可能地抑制人们的私欲，最终达到使民不争的目的。古人天真地以为这样做就能实现所谓的“和谐”，而事实上往往导致更大的纠纷。因此，唯有根除“亲亲相隐”才能激起公众的维权意识，营造一种守法者自豪、违法者却步的良好社会氛围，才能实现真正的“和谐社会”。

　　第四，是“法律面前人人平等”的法理原则在立法中的具体表现。“法律面前人人平等”是贯穿于现代立法、司法程序中的一项重要原则，这一原则的作用就在于只有确保“人人平等”，才能够体现“公平”，才能够伸张“正义”。因为“公平”“正义”是法律最核心的价值，失去了这个价值，法律就变得毫无意义，甚至会导致“恶法”的产生。当代法律摒弃“亲亲相隐”就是要在法治的根源———立法阶段，真正做到“法律面前人人平等”，充分体现立法的公正，进而为司法公正提供充分的法律依据来推动司法公正，以此来实现现代法治社会所提倡的“良法”之治。针对当下一些学者主张保留“亲亲相隐”制度的各种说辞，笔者有不敢苟同。

　　第一，有些学者以“亲亲相隐”符合刑法的人权保障机能为由主张保留。笔者认为用刑法的人权保障机能去保护隐匿者的人权，就是对受害者权利的无视，因为隐匿行为是在帮助违法者逃避其所应承担的侵害受害者权利行为的法律责任，其行为本身已经对受害者维权形成威胁。用人权保障机能去保护隐匿者人权的同时却在一定程度上放任了对受害者权利的侵害，期待通过这样的人权保障机制来达到保障人权的目的是不可能的。

　　第二，有学者认为亲属的容隐行为不具有刑法可罚性，因为隐匿行为发生在主罪暴露或证实之后，犯罪人应受罚与否已基本明确，隐匿不会影响主罪的定罪量刑。笔者认为，亲属的隐不是惩恶扬善而是在助纣为虐，其行为虽然不一定具有很深的主观恶性，但也不能理所当然地排除其客观危害性。因为，亲属的隐匿行为虽然不影响定罪量刑却为抓捕罪犯设置了重重障碍，使犯罪分子得以逍遥法外，破坏了安定的社会秩序，不仅挑战了法律的权威，也给刑罚的执行带来困难，造成定罪容易行刑难的尴尬局面。失去时效性的司法无法最大限度地体现公平正义，而没有刑罚的执行，法律就变成一纸空文。

　　第三，有学者以“亲亲相隐”体现了刑罚的谦抑性为由主张保留。笔者认为，刑罚的谦抑性是指能用其他方法解决的问题就绝不动用刑罚方法来解决。就目前情况来看，保留“亲亲相隐”制度并不能有效地防止犯罪，只会让犯罪行为人产生侥幸心理，起到纵容犯罪的反作用。对于“亲亲相隐”的刑法可罚性，上述第二点也已经作出了相关论证，故基于刑罚的谦抑性主张保留“亲亲相隐”的说法，没有足够的说服力。

　　第四，有些学者以犯罪分子从监狱出来之后，得不到社会的认可很有可能实施新的犯罪，不利于罪犯的改造效果为由主张保留“亲亲相隐”制度，笔者认为不妥。犯罪分子出狱之后，不被社会认可，就业困难，正是发挥了刑罚的一般预防功能，时刻提醒他不要重蹈覆辙，同时警醒周围的人自觉守法，不仅有利于罪犯的改造，而且树立了法律的权威，是一举两得的好方法。而亲属的包庇实际上是对犯罪分子的纵容，只会使其产生侥幸心理，继而在罪恶的泥潭中越陷越深无法自拔，最终铸成大错，失去改过自新和重新做人的机会。

　　第五，有学者以“亲亲相隐”符合人性的要求，禁止“亲亲相隐”不具有期待可能性为由，主张保留“亲亲相隐”制度。［5］笔者认为这种说法比较片面。因为人性是自私的，所以符合人性要求的行为未必都是合法的。比如实施强奸行为的人都认为自己的行为没有违反人性的要求，难道我们也要大力提倡吗? 至于“期待可能性”，首先，作为一种违法性阻却事由，“期待可能性”是为更好地伸张正义提供法律依据，而不是便于违法者洗脱自己的罪责，所以必须谨慎使用。如若使用不当，就会使法律变成违法乱纪者的保护伞，其后果不堪设想。其次，“期待可能性”和“公序良俗”一样是一个十分模糊的概念，由于个体的差异性，禁止“亲亲相隐”是否缺乏“期待可能性”无法作出统一的回答，能否做到“大义灭亲”也会因人而异。而法律能做的也只能是利用立法程序树立一个理性的价值观念，通过发挥法律的行为规制和价值导向作用，去推行这个观念，以此来引导人们逐渐形成更为理性的价值观念，从而更加适应现行法治理念。这是一种必要的价值观念引导，需要长期坚持才能收到显着的成效，而非缺乏“期待可能性”。

　　我国自古以来宗法等级关系浓厚，注重家族、注重血缘是中华民族固有的观念。这种观念可以使作为社会细胞的家庭内部关系和谐稳定，营造一种“父慈子孝”、“兄良弟悌”的和谐家庭环境。但这种和谐如果是以侵犯家庭以外的他人的权利为代价的，比如“亲亲相隐”，那么在人类维权意识逐渐增强的现代法治社会，这种观念显然是不可取的。然而，我们又无法通过局部修改的方法使其适应现代法制社会，所以只能将其完全删除。

　　参考文献:

　　［1］叶孝信． 中国法制史［M］． 北京: 北京大学出版社，2000: 76．

　　［2］查士丁尼． 法学总论［M］． 北京: 商务印书馆，1989:193，209．

　　［3］周枏． 罗马法原论: 上册［M］． 北京: 商务印书馆，1994: 145．

　　［4］俞荣根． 儒家法思想通论［M］． 南宁: 广西人民出版社，1992: 130．

　　［5］徐成宝． 论我国刑法中包庇罪主体范围的反伦理性———以亲属相隐原则为视角［J］． 财经政法资讯，2010，( 3) : 23 － 28 ．