承认与执行法中公共秩序的保留与审查,国际法论文

　　一、国际私法中的公共秩序

　　（一）内国公共秩序与涉外公共秩序

　　民事法律制度作为一个国家民事生活的行为规范反映了全体国民对民事生活秩序的基本要求和价值预期。所以，与其说公共秩序是一个国家的法律制度中最基本的、不可放弃的价值观念的体现，倒不如说它从总体上反映了一个国家全体国民对民事生活秩序的基本价值观、世界观。是以，公共秩序在一个国家的法律体系中总是以法律原则的形式出现：它有时规定在宪法等基本法律制度中，以德国法为例，如《德国基本法》第３条第１款规定的 “法律面前人人平等”；有时也规定在具体的民事法律制度中，如《德国民法典》第１５８条规定的 “善良风俗”。当一个法律关系与这种基本的价值观念不一致时，就会出现公共秩序保留的情况。

　　根据适用的场合不同，在一般情况下，公共秩序保留被分为内国公共秩序保留和涉外公共秩序保留。前者是指法院在审理纯内国案件审判时进行的公共秩序保留；而后者是指在审理涉外案件时进行的公共秩序保留，即国际私法中的公共秩序保留，具体是指法院在涉外案件的审判程序中适用外国法律时进行的公共秩序保留，或者是在承认与执行外国判决程序中审查外国判决时进行的公共秩序保留。从公共秩序的内容上讲，两者所保留的都是内国法律制度中不可放弃的基本价值观念〔３〕；但是从公共秩序保留条款的适用尺度上讲，因为涉外因素的存在，后者的适用尺度要比前者更加宽松。其原因是，无论是适用外国法律规范还是承认与执行外国判决，其结果都不一定必然触及内国全体国民基本的民事生活秩序。需要注意的是，这不是从观念上的，而是从实在法律效果上违反内国的公共秩序。例如，基于中东国家一夫多妻制而产生的抚养判决就不会阻碍判决在其他国家得到承认，因为对该判决的承认并不会从实体上影响国内一夫一妻的婚姻秩序。

　　（二）冲突法中的公共秩序保留与国际程序法中的公共秩序保留之间的区别

　　无论是从理论还是从司法实践出发，都必须将国际私法范畴内的公共秩序保留分为冲突法中的公共秩序保留和国际程序法中的公共秩序保留。前者是指内国法院在审理涉外案件时依据本国冲突规范的指引适用外国实体法律规范时进行的公共秩序保留；对于后者，因为在国际程序法中普遍适用的 “法院地法原则”，它仅仅是指承认与执行外国判决时进行的公共秩序保留。

　　在立法实践中，将 “不违反公共秩序”作为承认与执行外国判决的条件规定在法律制度中几乎是所有国际条约和国家法律的通行做法。〔４〕两者尽管同时并存于国际民事司法事务之中，有着公平正义地处理涉外民事纠纷的同一目标，但仍然存在较大的差异：

　　１．公共秩序保留条款的效力不同。从效力上讲，涉外公共秩序保留条款有积极和消极效力之分。冲突法中的公共秩序保留条款就包含了这两种效力：借助消极效力，国家法院能够排除对外国法律规范的适用；借助积极效力，国家法院能够强制性地将自己国家的法律规范适用于涉外案件。〔５〕与此不同，承认与执行外国判决时适用公共秩序保留条款的目的仅仅是在判决已经在外国发生法律效力的情况下，消极地阻止该外国判决在内国发生法律效力。这是因为，一方面，内国法院必须尊重外国判决已经在国外发生法律效力的法律事实，只能作出接受或者不接受其效力的裁判，而不能从效力和内容上为外国判决增添新的内容。如果不接受法院的裁判，那么当事人只能在内国法院另行起诉；但是在法律适用阶段适用公共秩序保留条款阻止适用外国实体法律规范之后，内国法院还可以选择其他国家的法律规范或强制性地适用自己的法律规范。另一方面，作出外国判决的审判程序已经结束，内国法院在承认与执行程序中并没有适用自己强制性规范的程序空间，因为无法满足适用实体规范的程序性要求，而且国家法院不能够承认与执行外国判决中没有的效力与内容。因此，承认与执行法律制度中的公共秩序保留条款一般只有消极效力。〔６〕一些学者认为，在一些极为特殊的情况下内国法院在承认与执行程序中可以适用自己国家的法律规范。为此，德国学者Ｋｒｏｎｂｌｕｍ举了一个例子： “一个外国离婚判按照审判国的法律规定，在法院判决生效之后立即发生法律效力；但是德国的法律规定，这样的离婚判决必须在法院判决生效之后经过一定期间才能发生法律效力。因此，德国法院可以在承认该外国判决的同时，限制性地作出该判决在被承认后必须经过一定期间才能够在德国国内发生法律效力的裁判。”

　　２．审查的内容和尺度不同。从审查的内容上讲，国家法院依据冲突规范指引并适用外国法律时，仅仅审查被适用的外国实体法律规范的规范内容以及适用结果是否与内国的公共秩序相违背；而在承认与执行程序中，不仅要审查承认或执行外国判决的结果是否与内国公共秩序不相违背，而且还要审查外国法院的具体审判程序是否与内国的公共秩序相违背。

　　虽然国际程序法和冲突法在实体公共秩序保留的内容上是一致的，但是它们在进行公共秩序审查时所涉及审查尺度和强度不尽相同。内国法院的法官在审判程序中可能要审查所适用的外国法律规范的规范内容或适用结果这两项内容。〔８〕其结果是，公共制度保留条款在法律适用时仅拥有一个比纯国内案件更为狭窄的适用空间和较为宽松的审查尺度。但是，公共秩序保留条款在承认与执行外国判决时的适用空间更为狭窄，适用尺度更为宽松。这是因为，承认国法官因为没有经历审判国的审判程序而较少的涉足案件的具体情况；并且在一般情况下，承认外国判决时案件的内国联系的紧密程度一般情况下要弱于通过内国法官直接适用外国法律时的内国联系，由此可以看出承认和执行程序中对公共秩序保留仅具有较少的需求。一个外国判决在审判国是经过审判程序得出的具有实体既判效力的法律文件，对承认国来讲，外国判决中的法律关系已经成为既定的民事法律事实。因此，出于促进国际民事法律交往这一国际民事程序的实质性目的，承认国在审查外国判决时只能是进行程序性审查，这也是为什么世界范围内大多数国家禁止实质性审查的原因。尽管，大多数国家还是将公共秩序审查作为实质性审查的例外情况来对待，但是，没有经过公正的审判程序，承认国法官无权就审判国法官所适用的实体法律规范是否违反其公共秩序作出判断。如果在承认与执行程序中仍然象在审判程序中一样严格地进行公共秩序审查，就从实质上等同于 “二次审判”，这将会导致规避国际程序法实质性目的十分不恰当的法律关系。总之，面对已经在外国生效的外国判决，承认国法官只能就承认外国判决的结果来判断是否违反自己国家的公共秩序，因为违反公共秩序的是承认外国判决的结果，而不是外国判决本身。此外，从规范的性质上讲，承认程序中公共秩序保留条款是裁判性规范，承认国法官必须结合民事争议内国联系程度判断是否外国判决能够为内国公共秩序所接受，其性质更多的是价值判断。反观冲突法中的公共秩序保留，内国法官在决定是否适用外国实体法必须遵守国家民事法律规定，公共秩序保留条款在这里属于遵守性规范，具有强制性适用的特征。

　　冲突法中的公共秩序保留和承认与执行法中的公共秩序保留分别承担着不同的制度功能，前者在内国法院进行法律适用时排除与本国公共秩序相违背的外国法律的适用，维护自己国家的公共秩序；后者在内国法院承认外国判决时与本国公共秩序相违背的外国判决的效力和内容，其实质在于内国法院鉴于是否值得动用公共秩序保留条款阻止承认与执行外国判决的结果改变内国的民事生活秩序。在整个国际民事程序中，作为 “制动闸”的公共秩序保留条款在承认与执行外国判决时成为内国公共秩序的最后屏障。

　　二、承认与执行法律制度中的公共秩序保留

　　（一）历史沿革

　　在承认与执行外国民商事判决法律制度中，作为承认条件的公共秩序保留在早期的功能仅仅是保护本国公民的权利。如１６２９年１月１５日法国的Ｏｒｄｏｎｎａｎｃｅ法令（即所谓的“Ｍｉｃｈａｕｔ”法令）。该法令第１２１条规定，外国判决没有内国判决得到的法定抵押的保障，不允许执行一个针对法国人的判决；执行只能够通过法国法院的审判程序进行。在１８０７年１０月９日德国拜仁国王Ｍａｘｉｍｉｌｉａｎ　Ｊｏｓｅｐｈ签署的条例中禁止在没有国家条约的情况下执行外国的判决。随后该条例因学者Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ的建议被修改为，如果外国法院有管辖权，那么也能够得到执行，但条件是，如果判决在审判国没有被执行，并且不能伤害内国的债权人。〔９〕在１８１５年神圣罗马帝国解体之前，西欧大部分地区因为这个政治框架的存在而自动地承认外国判决，甚至一些学者认为应当无条件地执行外国法官的判决，而其中的例外情况就涉及对自己本国人的保护。〔１０〕这一例外因素，应当被看作是公共秩序保留。在判决承认与执行程序中正式提出并进行公共秩序审查的，最早可以追溯到１９世纪初的汉堡，那时的汉堡法院就已经在承认外国判决时进行公共秩序控制，即 “如果它与公共秩序以及宪法相违背”。〔１１〕从那时起，公共秩序保留就渐渐转变成为一个国家法律制度中正义观念的最后保障，这种转变并不是从 “公共秩序”概念中导出的，而是因为承认与执行外国判决的诸项条件在功能上的一再细分。〔１２〕所以，在如今世界范围内，各个国家都将公共秩序保留作为一项原则性的保留条件来进行制度设计。

　　（二）承认与执行程序中公共秩序审查的对象

　　准确地讲，在外国判决承认与执行程序中进行公共秩序审查的对象是承认与执行外国判决的结果，而不是外国判决的具体内容或者判决依据。对外国判决的内容或依据进行的审查实际上是将其作为一般性的法律事实进行是否符合法律规定的审查，这在实际上是一种法律适用行为，与纯国内民事程序中的确认之诉并无本质上的区别。作为国际民事程序法的一个阶段，承认外国判决意味着外国判决将在承认国国内发生法律效力，其制度功能是将外国法院的审判程序与内国的法律关系进行程序性对接，满足外国判决改变内国现有法律关系的正当性要求。而公共秩序审查实际上就是对这种正当性进行审查，这实际上是承认外国判决的结果与内国现有法律关系的对比，而不能是外国判决本身。从表面上看，这与法律适用时适用公共秩序保留条款一样，即本国法院不能够作出与自己国家基本法律制度和原则相违背的判决。但是，在事实上，外国判决并非由承认国法官作出，承认的对象也仅仅是外国判决实际发生的法律效力。因此，对作为承认与执行条件的公共秩序保留的正确解读就应当是，承认与执行外国判决的结果产生了承认国的实体和程序法律秩序无法接受或无法承担的偏差。或者说，问题的关键不在于外国判决的内容是否与内国公共秩序相矛盾，而是承认外国判决所产生的后果是否能够迫使法院动用公共秩序保留条款去阻止对外国判决的承认。

　　（三）指导思想

　　出于促进国际民事法律交往的目的，在承认与执行程序中对公共秩序保留条款的适用，几乎所有国家都采取克制的态度，这是一个基本的指导思想。首先，在审查时不应当仅仅只就法律制度之间的差异进行模糊控制，而是在个案中利用案件国内联系的紧密程度尽可能地进行灵活的精准控制，因为它决定了承认外国判决的结果与内国公共秩序相冲突的程度，从而左右审查的结果。其次，出于法的安定性、可预见性以及权利的安全性的考虑，通常情况下，公共秩序保留条款仅仅作为例外的情况被辅助性的适用，它作为承认外国判决的条件仅仅承担 “紧急制动器”的功能。〔１３〕最后，尽管许多国家都将公共秩序审查作为实质性审查禁令的例外情况，但这也是在被软化的情况才被允许，即必须是在明确公共秩序是正义观念的最基本体现之后对其进行狭义解释之后才被允许。这也是德国学者将《德国民事诉讼法》第３２８条第１款第４项规定的公共秩序审查作为实质性审查禁令例外情况的前提条件。〔１４〕此外，公共秩序保留条款的限制性适用也符合对国家之间判决一致性的追求。〔１５〕在这一指导思想下，学者们一致认为必须对公共秩序进行软化处理（或软化效力ｅｆｆｅｔ　ａｔｔéｎｕéｄｅ　ｌ’ｏｒｄｒｅ　ｐｕｂｌｉｃ），〔１６〕限制公共秩序保留条款作为一般性规范进行任意性适用。〔１７〕进行软化的具体措施是：一方面，因为公共秩序所涉及的法律部门不同被分为实体性公共秩序和程序性公共秩序。对前者而言，尽管作为实质性审查禁令的例外情况，但它还是依照案件的国内联系程度进行限制适用；对于后者，在公共秩序理论发展中，程序性公共秩序存在软化，并且呈现出社会化和国际化的趋势，适用的空间愈加狭窄，其目的在于程序本身意味着秩序、法的安定性和可预见性，以及权利的安全性。其软化的具体表现是，程序公正的最低保障以维护国际民事司法合作的名义被引入程序法，成为独立的承认条件，通过规范化处理的方式逐步取代和排挤对公共秩序保留条款的适用。例如，德国法在《德国民事诉讼法》第３２８条第１款中设置管辖权和法定听审权的两项条件即是在这两个方面排除公共秩序保留条款的适用。欧共体《布鲁塞尔条例Ｉ》在对审判管辖权进行统一规定之后更是明确禁止在管辖权问题上适用公共秩序保留条款。〔１８〕另一方面，出于承认与执行外国判决对内国公共秩序所造成的潜在的冲击的考虑，原先一般由政府、或者至少以政府的名义由法院进行的公共秩序审查已经逐渐成为承认与执行外国判决时的一般审查事项，而且举证责任由被申请人承担。〔１９〕此外，一般情况下，公共秩序的审查必须是在承认与执行法律规范的框架以内，即在承认与执行条件的范围内进行。例如，《德国民事诉讼法》第３２８条第２款特别规定了对婚姻、家事等事项进行的冲突法审查，那么对财产性判决的法律适用就不能够进行公共秩序审查，这实际上也是对公共秩序保留条款进行的限制。所以，笔者认为，承认与执行外国判决的条件规定的越细致，那么公共秩序保留条款适用的空间就越小，外国判决的承认与执行就越具有可操作性和可预见性。

　　总体言之，“不违反公共秩序”作为承认与执行条件只能是被限制性地适用，并且只能充当辅助角色。作为保障性条款，承认与执行的所有条件尽管从理论上都可以返回公共秩序保留条款的适用上来，但是公共秩序辅助条款性质和保留条款适用范围不容扩张，否则公共秩序保留条款将摧毁整个承认与执行法律体系。

　　三、承认与执行法中公共秩序审查的尺度

　　如上所述，在承认与执行程序中对公共秩序保留条款的适用必须持克制态度，并恪守一定的尺度，而具体个案中审查尺度的判断依据是：

　　（一）公共秩序审查的尺度依据外国判决的内国联系的密切程度确定

　　从一定意义上讲，承认外国判决本身意味着外国法院替代内国法院对民事争议作出裁判，之所以如此是因为外国法院与民事法律争议可能具有更加密切的联系，更加适合对其作出裁判。与此相应，德国学者Ｈｅｒｂｅｒｔ　Ｒｏｈｔ认为，在判断承认外国判决的结果是否违反公共秩序的时候不应当审查是否与德国法的基本价值相违背，而是应当审查与德国法不一致的程度以及案件与国内的联系有多大。〔２１〕因此，公共秩序审查的结果就外国判决的国内联系程度相挂钩。

　　首先，按照德国学者Ｗｕｐｐｅｒｍａｎｎ教授的观点，在承认外国判决时适用公共秩序保留必须存在内国联系。〔２２〕如果外国判决本身与内国不存在任何联系，那么它就不会对内国的民事法律秩序造成任何的影响，也就不会给适用公共秩序保留条款留下任何的空间。其次，如果存在内国联系，那么对内国民事法律秩序的影响也会随着联系的紧密程度而相应的变化。确切地讲，承认外国判决的法律后果是否违反内国公共秩序，取决于外国判决的内国联系的紧密程序。与内国联系的越紧密，外国判决与内国法律秩序的关系就越密切，那么适用公共秩序保留条款的可能性就会越大；联系越小，那么对外国判决的承认对内国的影响就会越小，外国判决的结果就越容易被承认国所承担。〔２３〕因此，民事争议的内国联系不仅仅是适用公共秩序保留条款的前提，而且也是确定审查尺度的依据。事实上，民事争议有越少的内国联系，与承认国公共秩序之间的距离就越远，这恰恰说明了管辖权规范与承认与执行条件相互呼应的体系效应。

　　同时，与内国在程序法上的联系也是必须要考虑的事项。对此，德国学者Ｍａｒｔｉｎｙ教授给出了判断的参考依据：“如果承认外国判决仅仅是作为内国审判的先决问题，那么内国联系是最弱的；被承认的外国判决是作为内国诉讼的主要内容出现，那么内国联系次之；如果被承认的外国判决将要在内国执行，那么内国联系就最强。”

　　（二）公共秩序审查必须依个案进行

　　如前所述，是否适用公共秩序保留条款，不在于审判国与承认国在法律原则或者具体法律规范上的不一致，而在于承认国的公共秩序是否能够承受承认与执行外国判决的具体结果。所以，是否适用公共秩序保留条款要依个案，视个案的具体情况而定，而不是简单的将审判国和承认国的法律规定进行横向的比较。〔２５〕因为，如果审判国的某一项法律规定违反内国的公共秩序，那么只有在审判国法院正确地适用了这一条款作出判决，并且承认该判决的结果与承认国的公共秩序相违背的情况下才能够拒绝承认外国判决。相反，如果审判国法院出于要使判决在承认国得到承认的目没有按照该条款，而是在承认国公共秩序保留的限度内适用法律规定，那么外国判决就应当被承认。判断的标准，无论是实体公共秩序还是程序公共秩序，实际上是审判国的程序和判决在结果上是否符合承认国关于公平正义的观点。这一点对程序公共秩序的要求更加严格，尽管审判国的某一程序规定违反了承认国的公共秩序，但是该条款的适用对是程序和实体正义来讲并无影响，那么对这一条款的适用不能阻止对外国判决的承认。

　　四、承认与执行法中公共秩序审查的类型

　　承认外国判决对内国公共秩序的违反在很多情况下是以不同的形式出现。一般情况下，可以分为实体公共秩序和程序公共秩序。

　　（一）实体公共秩序审查

　　实体公共秩序，即承认与执行外国判决的实体法结果违反内国公共秩序。在承认程序中进行公共秩序控制的难点是在实体法中，尽管突破了实质性审查禁令，但是在承认程序中不允许也不可能对外国判决所依据的法律和事实进行完全审查。并且，如果国家依据国际条约有义务相互承认判决，那么在承认阶段对公共秩序的审查就必须加以苛刻的限制。

　　实体公共秩序一般指向外国法院适用的实体法律规范与公共秩序相违背，或者是承认与执行的实体法后果违反了公共秩序。前者是指在法律适用阶段，适用了与公共秩序相违背的法律规范，即冲突法审查中的公共秩序保留；后者是指在承认与执行阶段，承认与执行的结果违背了公共秩序。

　　１．针对法律适用的公共秩序保留（冲突法审查）。依据承认国的冲突规范，审判国法院适用了 “错误”的准据法，可以将此作为违反公共秩序保留的情况拒绝承认外国判决，这一论断在德国法学界存在很大的争议。〔２６〕批评的观点认为，从冲突规范的规范技术来讲，它是价值中性并且缺乏实体权利义务内容，不适合于在公共秩序的框架内做价值判断。〔２７〕因此，应当将是否适用了内国冲突规范指向的准据法作为独立的承认条件来看待。对此持不同意见的观点认为，尽管冲突规范从功能上讲仅仅是指引法官进行法律选择，但它仍然是承认国法律制度中的一部分；审判国法院适用了 “错误”的准据法实际上违反了承认国的法律制度，所以可以将其纳入公共秩序的审查范围。这样能够在一定程度上保障判决的一致性，并且有利于阻止利用法律选择进行判决的欺诈，而这种欺诈本身就于内国的公共秩序不相符合。同时，冲突规范服务于涉外案件实体正义，适用不同的准据法意味着，承认外国判决可能会导致与承认国法院就同类案件进行审理时得出的不同实体结果。而这两种不同的结果会同时存在于承认国国内，这可能恰恰是内国民事法律秩序所不能承受的。因此，冲突规范不是仅仅只有技术上和价值上的中性特征，而是应当将其纳入公共秩序审查的范围之内。〔２８〕对于以上两种观点，笔者认为，必须从承认外国判决这一司法行为的程序法属性入手。因为，外国判决代表外国法院司法裁判的结果，在承认与执行程序中对其进行审查不能够追溯到外国法院的法律适用之上，毕竟不是承认国法院在对法律争议进行审判并适用冲突规范，并且任何国家都不能要求别的国家尊重自己的冲突规范。准确地讲，承认外国判决并不是以审判国法院适用了承认国冲突规范援引的准据法为前提，适用 “错误”的准据法并不会直接导致承认国拒绝承认外国判决。〔２９〕同时，因为各国承认与执行法律制度中的实质审查禁令，承认国法院不能够就审判国法院是否适用了正确准据法进行审查。〔３０〕因此，“适用正确的准据法”不应当能成为独立的承认条件。笔者认为，将冲突法审查放在公共秩序审查之中较为合适，但审查的对象不是外国冲突规范本身的正确与否，也不是外国法院在审判程序中适用了 “错误”的准据法，而是承认该判决的实体法和程序法效果。德国学者Ｇｒｇｅｎｓ教授甚至认为即使审判国法院法律适用的结果违反了德国的强制性规范，那也不能够立即判定违反了德国的公共秩序。〔３１〕随着国际民事统一法律制度的发展和国家之间冲突规范的相互融合，取消冲突法审查的呼声愈加高涨。

　　１９８６年德国国际私法改革中这一审查被彻底取消，这使得德国法院在实质意义上意味着通过承认外国判决适用了外国的冲突法，而公共秩序保留条款完全能够承担冲突法审查的控制功能。在这里，对自己国家冲突规范效力的软化处理显示了国际程序法相对于冲突法所拥有的优先地位。〔３２〕此外，对于非财产性质的婚姻、家事方面的形成判决，例如离婚判决，在承认与执行外国判决时会出现所谓的诉因地法（ｌｅｘ　ｃａｕｓａｅ）问题，一般国家都会给予特殊规定。如果审判国法院没有适用诉因地法，并且承认国并不是诉因地国，即使对外国判决的承认没有违反承认国的公共秩序，但对该判决的承认也可能会造成国际层面上的不正义。这涉及根据诉因地法律所形成的法律关系与根据外国判决形成的法律关系之间的比较，以及在国际层面上该外国判决是否能够真正具有形成效力的问题。确切的讲，是关系到外国判决是否能够在根本上发挥形成效力的问题，以及外国判决的有效性和可行性问题。例如，西班牙夫妇在德国按照德国法或者德国冲突法所援引的准据法获得离婚判决，但是该离婚判决不符合西班牙的法律规定，那么就会出现中国是否应当承认该离婚判决的问题。这里涉及审判国判决的形成效力和诉因地国实体法律规定中的实体内容的比较，而后者在一般情况下明显更加的贴近民事法律争议。所以，对于这一特殊问题，笔者认为，要么审判国是诉因地国，要么判决已经得到诉因地国的承认，否则就不应当到承认外国判决。对于诉因地的理解，因国家不同可能存在差异，承认国的冲突规范即是判断的依据，它代表承认国对作为外国判决基础的法律关系的态度。这里需要重申的是，即使是针对婚姻、家事方面的形成判决，外国法院适用内国冲突规范指向的准据法也不能成为当然地满足承认的条件。因为如果承认国认为的诉因地法院是审判法院，那么即使审判法院没有适用承认国冲突规范指向的准据法，那么承认国不能够因此拒绝承认该判决。

　　２．针对承认结果的公共秩序保留。对于承认外国判决的结果违反承认国公共秩序的情况，主要有以下三种情况：

　　第一，如果外国判决的基础实体法律关系，或者判决内容的其他事实原因违反承认国的公共秩序，并且这些法律关系或其他事实原因会随着对判决的承认而间接地被承认国承认，那么就会成为适用公共秩序保留条款的情况。〔３３〕例如 “高利贷”借款合同或者因赌博形成的借款合同纠纷中，高利贷借款合同是给付判决的基础实体法律关系，而赌博是形成借款合同的其他事实原因，承认这类判决就意味着承认高利贷借款合同以及 “赌债”的合法性。在这里，外国判决本身的实体法内容并不违反内国公共秩序，但是对该判决的承认会使判决的依据间接地为承认国所承认，因此会导致对该判决的承认违反公共秩序。这里需要注意的是，公共秩序保留条款的适用尺度仍然与案件国内联系的紧密程度成正比，例如，一夫多妻婚姻形成的扶养判决，如果双方当事人的国籍国是一夫多妻制国家，承认该判决并不会使一夫多妻的婚姻关系在承认国直接有效，这时便不会阻止对该判决的承认；如果一方是中国人，那么该扶养判决就会违反我国的公共秩序。

　　第二，如果外国判决的判决内容本身违反了承认国的公共秩序，或者说承认国法官就同一案件不可能作出相同内容的判决，也会造成适用公共秩序保留条款的情况。这时公共秩序保留条款的适用就与案件的国内联系没有联系。例如来自阿拉伯国家的确认一夫多妻婚姻有效的判决在中国就不会被承认。

　　第三，在一些情况下，判决内容本身或者作为其基础的法律关系并无违反公共秩序的情况，但是承认该判决的实际结果违反了承认国的公共秩序。为了对这种情况加以说明，德国学者Ｍａｒｔｉｎｙ教授举例：一个关于运送武器弹药的运输合同有效的确认判决或者履行判决，因为审判国和承认国之间发生战争，那么对该判决的承认就违反了公共秩序。但如果两个仍然存在良好关系的国家之间，在和平时期的武器买卖或运输合同就不会违反公共秩序。〔３４〕总体而言，鉴于外国判决内容可能出现的多样性，将公共秩序保留条款作为一般性的条款进行适用可能是最佳的途径，任何试图进行量化、具体化的尝试可能都会遭到失败。这是一种模糊控制的方式，所能做到的仅仅是将审查的尺度与内国联系相挂钩，并赋予承认法官较大的自由裁量权。一个典型的例子是关于美国的惩罚性赔偿在德国引起的争议。德国柏林高等法院曾经通过判例确认，一个美国的产品责任（Ｐｒｏｄｕｋｔｈａｆｔｕｎｇ）判决违反了德国的公共秩序，这不是因为判决有什么具体的错误，而仅仅是商品与消费者的总体期待不一致，并且这种 “表面上的因果关系”被美国法院作为承担侵权责任归属的依据。〔３５〕具有讽刺意味的是，判决同年随后颁布的德国《产品责任法》也同美国法一样，将产品缺陷的确认与产品使用者对安全性的主观期待相联系。〔３６〕事实上，美国产品责任的惩罚性赔偿被看作是违反了侵权法补偿性赔偿的法律原则，因为它所涉及的赔偿范围远远超出受害人的实际损失。所以，争论的焦点不在于是否在承认美国判决的时候就个案进行公共秩序控制，而在于从制度上根本否定美国卡特尔法中将惩罚性赔偿标准定在三倍损失的标准之上，因为这样一个量化的标准超出了损害赔偿并且有纯惩罚的性质。对此，德国学术界有不同的态度。〔３７〕无论是较为大度的承认还是极端的不承认的态度都忽视了公共秩序保留条款本身的制度功能。笔者认为，公共秩序审查的控制功能仅限于个案中的实际情况，而不是对外国的一项法律制度给予总体上的评价。在抛弃完全拒绝态度之后，就个案进行灵活的符合案件实际情况地控制才符合公共秩序保留的本质要求，因为民事法律关系，乃至民事法律生活本身就是多样而不可量化的。所以，对于这一类判决不能够进行总体上的量化考察，只能够依据个案具体情况以及案件的国内联系程度进行审查。这样的做法还有一个好处，就是能够最大限度避免刺激原告在美国提起侵权之诉。这时公共秩序就不仅仅是 “控制阀”，而且还是 “减压阀”，必须让人们看到外国判决得到承认的可能性，因为在公共秩序控制之下进行有限制的国家民事法律交流才是最符合承认国利益的做法。

　　（二）程序公共秩序审查

　　程序公共秩序是国际程序法的一项基本特征，它主要是对审判法院的独立性和审判程序的公正性进行审查，一般要求审判国的审判程序必须满足最低的公正性要求。在承认外国判决的程序中，公共秩序审查的控制任务不是仅仅止步于对将要被承认的外国判决中体现出的实体价值的审查之上，被审查的对象还要得出外国判决的审判程序。对外国判决的承认，通俗的讲是审判国和承认国之间民事程序的互换，以审判国的审判程序替代承认国的审判程序，只要审判国的审判程序符合承认国的程序正义要求。正如德国学者巴赛道教授所述： “程序保障应得到的、甚至是特殊的意义是：国家赋予外国判决以效力，这种效力的赋予不必援引自己法院所适用的实体规范，但是它需要通过内部的正当化审查；而这种正当化首先存在于法治国家导出判决的审判程序之中。”〔３８〕所以，对得出外国判决的审判程序进行审查实际上是满足承认外国判决的程序性要求。事实上，程序公共秩序审查的更为重大意义在于，在抛弃了实体性审查（ｒéｖｉｓｉｏｎ　ａｕ　ｆｏｎｄ）之后，通过加强程序法审查力度，最大限度地用审判程序中的程序正义弥补因放弃实质性审查而造成的公正赤字。〔３９〕在进行程序公共秩序审查的时候，必须充分认识到国家之间在程序法律制度上的差异，基于程序法不一致的规定而拒绝承认外国判决是不符合国际民事程序法的实质性目的。因 “不公正的程序”而拒绝承认外国判决更不是对外国程序法律规范在总体上的否定评价。事实上，程序的公正性具有极大的相对性。就像在内国程序中没有绝对的法院独立，没有对听审权的不受限制的保护，也没有对当事人的不受限制的权利救济一样，各个国家都是依据自己的实际情况制定民事程序法律规范，承认国不可能对审判国的程序性法律规定得出好与坏的公正评价。也是因此，对外国程序的合法性提出的质疑只能是通过救济途径向审判国法院提出。这样，违反程序公共秩序，实际上不取决于外国程序性法律规定被遵守或者被损害，而在于审判国法院的实际审判程序是否符合承认国对程序公正的认知。其潜在的含义是，承认国不会承认自己认为不公正的审判程序所得出的判决，而程序的进行是否违反审判国的程序规定并不干扰这一判断的进行。同时，也不能期待审判国按照承认国的程序性规定进行审判程序，承认国的程序上的强制法也绝对不全是公共秩序的内容，它仅仅是承认国对程序公正的特殊保护，只有其中关于程序最基本的程序公正，以及法治国强制性要求的才可以成为公共秩序保留的内容。因此，程序公共秩序保留条款仅仅是在外国法院的实际审判程序与承认国程序的基本原则不一致，以至于得出外国判决的审判程序不再作为一个规范的、法治国的程序来看待时候才可以被适用。同时，审查必须以个案为出发点，即审查的结果取决于程序在既定的案件中如何进行，具体要求是，程序错误对判决的结果至少应当是潜在的 “不公正”原因。

　　对审判国审判程序进行审查主要方向是审判程序和救济程序。就审判程序而言，法院的独立和公正是最基本的要求，这里存在争议的是一个不公正的审判程序得出的判决是作为无承认能力的外国判决，还是作为违反公共秩序保留条款的外国判决来看待。前者从本质上否定了外国判决的有效性，而后者是在承认外国判决有效的情况下决定是否在内国赋予外国判决效力。

　　无论是那种选择，其结果并无差异，只是后者更加具有灵活性，并且有利于国家之间的司法合作而已。从承认与执行法理论的发展趋势来看，将法院独立性和公正放在公共秩序的考察范围内是大多数国家的选择；〔４０〕同时，一些程序公共秩序的内容还有脱离出去并成为独立的承认条件的趋势。例如，对法定听审权的保护，其中包括了对法院文书送达和通知义务情况的考察。以德国为例，１９８６年国际私法改革之前对被告人法定听审权的保护还是公共秩序考察的一部分，之后就成为独立的承认外国判决的条件。与对实体公共秩序进行模糊和灵活控制不同，对程序公共秩序的审查趋向于更加标准化的考察。

　　对于救济程序的考察而言，首先存在问题的是，是否被告能援引程序瑕疵，如果他还没有试图通过在审判国救济手段来纠正这些程序瑕疵。德国学者Ｇｅｉｍｅｒ教授认为如果要最大限度的为承认与执行法官减轻审查负担，那就必须要求被告人在审判国里用尽了所有的法律救济手段，否则承认国将不考虑审判程序中存在程序瑕疵。〔４１〕对此，承认外国判决的被申请人还应当承担主张和举证责任。这样要求的结果是加大了外国判决的被告的应诉负担，并且很难要求被告自行完成在审判国推动法律救济的任务。〔４２〕因为，一方面被告必须具有足够的金钱和精力；另一方面被告必须对审判国的救济程序具备足够的信任。对此，笔者认为，将对审判程序瑕疵的救济与对被告的预期联系起来显然不符合程序公正的要求；但是，这无法避免，外国判决承认与执行法律制度本身就是一项亲 “债权人”的法律制度。

　　总体而言，对程序最低公正性的要求才是赋予承认国审查审判国审判程序最根本的原因，也是外国判决在承认国内国发生法律效力的最低的正当化要求，因为这样才能在最低的标准上符合承认国的程序正义要求。不公正有时并不体现在是否已经得出公正的结果，而是体现在程序是否能够得出公正的结果。有时在一个公正的判决背后，有不公正的程序，但是并不影响以违反程序性公共秩序拒绝承认外国判决。

　　小结

　　总体上讲，对承认与执行程序中的公共秩序审查的正确解读是，承认与执行外国判决的结果不违反内国的公共秩序，这与审判国法官在审判程序中适用的实体和程序规范没有必然的联系。可以说，公共秩序理论从规范意义上打开承认外国判决的闸门，这反映出公共秩序保留的积极一面，即最起码它促使国家法院在保留最后的 “制动闸”的情况下敢于审查外国判决。但是如果滥用这一条款，也会使对外国判决的承认陷入万劫不复的境地，这是公共秩序保留的消极一面。在这里，承认与执行法中公正地适用公共秩序保留条款承担着求同存异的法律功能。