提高我国法院判决在外国承认执行率的建议

　　第四章 提高我国法院判决在外国承认执行率的建议
　　
　　近年来我国对外开放政策的不断深入，对外经贸往来数额连年增长，尤其是对外投资的热潮的不断升温，但目前世界范围内仍然没有走出金融危机的影响，一些企业履约能力下降造成潜在的违约风险增加，我国法院审理的涉外案件注定将持续增长。然而法院的判决并不标志着争端的最终解决，如何能够提高我国法院判决在外国的承认执行率，拓宽并畅通在外国承认执行的管道，需要包括诉讼当事人、审理案件的法院（法官）以及政府层面在内的多方面人员的共同努力。

　　第一节 审理地点和申请承认执行程序。

　　一、诉讼审理的地点。

　　当事人应当谨慎选择诉讼审理的地点。从执行便利的角度而言，最佳的审理地点应当是被告方的经常居所地或法人的主营业地，因为最终法院判决被执行的财产非常有可能在被告的经常居所地或主营业地，在该地法院做出的判决可以直接请求法院强制执行，从而免去了异地执行甚至跨国执行的难度。

　　然而并非所有案件都能够在被告住所地诉讼，本文第三章中提到的湖北葛洲坝三联公司起诉美国罗宾逊直升机公司案中原告的美国诉讼就以"不方便法院管辖"为由被驳回。在这种情况下，当事人从日后执行便利的角度，应当选择在与可能被执行的财产所在地国有司法互助协议或有互惠关系的国家起诉。当然，对于审理地点的选择应当符合审理所在国对跨国诉讼管辖权的规定，即依照该国国内法或相关的国际条约，该国对此案享有管辖权。

　　二、申请承认执行程序。

　　由于外国判决的承认与执行程序多由当事人自行向被申请国法院提出申请，当事人对被申请国法律程序的熟悉程度以及对相对方可能提出的抗辩和异议的准备对该案件最终是否能够得到被申请国法院承认和执行有非常重大的影响。

　　由于语言以及司法制度的差别，我国当事人在外国申请承认执行我国法院判决时时常不得要领。在申请承认执行之前应当充分的向了解被申请国法律制度的专业人士寻求建议，并且为以下几点做好准备：

　　首先，明确被申请国承认执行外国判决的诉讼程序和要求。目前各国承认执行外国判决的具体程序主要有两种，一种为当事人需在被申请国另案起诉，如英国、美国等英美法系国家；另外一种为当事人向内国法院申请执行令程序，如德国、法国、日本等大陆法系国家。对被申请国承认执行程序的明晰并且因地制宜地选择申请的策略可以节省当事人申请的时间成本和金钱成本。而按照当地法院的要求提供完整的材料也是成功得到承认执行的必要条件，应当避免在上文中提到的 Ningbo FTZ Sanbang 一案中当事人由于没有提供申请地法律要求提供的材料而被拒绝承认执行的情况发生。

　　其次要对相对方可能提出的抗辩和异议做好充足的准备。尽管我国的法制建设取得了有目共睹的成就，但一些对中国法制体系和司法制度的偏见依然被一些相对方用来进行抗辩。在此情况下，申请方应当据理力争，通过专家证人等方式论证中国法制体系能够提供公正的审判环境。而在现实中，绝大多数法院都已经认可了我国司法体系的完整性和公正性，在相对方无法提供确切的证据证明其抗辩理由时，都不会采纳中国司法体系存在不公这一理由。此外，中国诉讼程序中的再审和审判监督程序有时也会影响外国法院对中国法院判决是否为终局判决的认定。对此情况，当事人应当主张判决是否为终局判决应依据判决做出国法律进行认定。而依据我国民诉法的规定和原则，二审判决或超过上诉期限的一审判决为终审判决，产生约束双方当事人的效力。

　　再审和审判监督制度的建立是为了保障当事人的合法权力，启动该程序需要出现重大的审判瑕疵或影响案件最终认定的新证据。被申请国法院不应当以此拒绝承认我国法院判决的效力。

　　第二节 涉外民事案件审判制度的完善。

　　提高我国法院判决在外国承认执行的数量的另一个关键在于提高我国法院审判质量，随着我国法院近年来审理涉外民商事案件数量的逐步增加，在立法和实践中建立了较为完善的涉外民事案件审判制度。然而，我国法院在审理涉外民事案件时，仍然有几方面需要提升。

　　一、保障当事人诉讼权利。

　　目前世界主要国家对外国判决是否应当赋予其内国法律效力的审查多由实质审查转为程序审查，即审查是否保障当事人诉讼权利而非案情的是非曲直。在这样的趋势下，我国法院在审理涉外民商事案件时对境外当事人及时、有效地送达法律文书就显得至关重要。在首例美国承认执行我国法院判决中，因为我国湖北省高级法院严格按照《海牙送达公约》的有关要求对境外当事人送达法律文书，美国法院因此认定我国法院的判决符合其程序正义和程序正当的要求。

　　然而在实践中，由于送达瑕疵而造成当事人诉讼权利受损的案例屡见不鲜，更有数量庞大的涉外民商事案件由于无法送达而不能启动诉讼程序。

　　究其原因，从法律层面来看，我国法律对域外送达的规定较为模糊，缺乏可操作性；而在实践操作层面，则存在翻译不明、受送达人住所不明、当事人主动规避等阻碍。

　　即使向《海牙送达公约》缔约国送达文书，也经常出现预留送达期限过短，材料不全、分数不够、地址不详、不附译文等问题。

　　要使我国法院在涉外民商事判决的域外送达更加准确、高效，切实保障当事人的诉讼权利，我国域外送达制度应从以下几点进行完善：首先，统一、简化我国现有的域外送达制度，明确职责分配，使域外送达有更加明确、清晰的指引；其次，对司法实践中出现的问题及时进行总结，并出台有针对性的解决方案；最后，借鉴外国的送达制度，引进符合中国国情的成熟经验，如当事人送达制度、委托专门机构进行送达等。

　　二、外国法的查明和适用。

　　外国法的查明一直是涉外民商事案件审理中的重要一环，由于外国法的查明直接影响案件的实体结果，只有准确地根据当事人之间的合同约定和我国冲突规范的指引适用恰当的外国法才能保证法院的审理能够明确当事人之间的权利义务关系，解决法律争端。

　　然而，外国法的查明一直是我国涉外民商事案件审理的一个难点，我国学者曾对 2013 年全年审结的涉外民商事案件适用外国法的情况进行了抽样调查，在抽取的 50 个样本中，最终适用中国法的有 41 件，同时适用中国法和国际公约或域外法律的仅有 9 件。

　　该抽样结果显示，目前中国法院在审理涉外民商事案件适用外国法的比例不到两成。外国法查明的困难不但在中国存在，也是一个世界性的难题。原因在于外国法律体系庞杂，千差万别，而一国的司法体制只要求法官对本国的法律体系熟识，此外我国目前的法律规定中对外国法的查明只做了指引性规范，缺乏具体可操作的法规。

　　这造成我国有些法院在审判实践中无法明确查明应当适用的外国法，或由于当事人的异议和法官不能确信，转而以最密切原则为由适用本国法。最终造成涉外民商事案件普遍适用中国法的局面。

　　在审理涉外民商事案件时不适用外国法可能造成审判结果的偏差，有损判决结果的可预见性，但在适用外国法时又会遇到诸多困难。要解决这一难题，需要法官查明外国法时发挥主观能动性，同时在立法层面也需及时跟进，建立和完善符合中国国情的外国法查明制度。由于我国目前尚没有查明外国法的强制性规定，法院和当事人可以依案件的特点决定查明外国法的方式，只要该方式不违反我国强制性规定或禁止性规定，不侵犯国家、社会和第三人的利益，法院就应当予以认可，如在实践中引入独立、权威的专家证人帮助法院更好的了解外国法律。

　　专家证人实际上在英美法系中的运用由来已久，通过建立专家名册、专家库等方式，保证提供的法律意见有较高的可信度且可不受当事人的影响。也有学者提出明确专家的侵权责任，即专家对因出具错误的外国法意见而造成的当事人损失承担损害责任，受法院委托出具外国法意见的专家，不得通过预先排除其过错责任。

　　另一条解决途径是建立法院与专门机构的合作关系，包括设立外国法研究中心的高校、社会研究机构以及外事司法机构等。作为专门研究法律制度的机构有准确、专业的保障，同时由于专门机构直接向法院出具意见，其中立于原被告双方的地位保证了对外国法的查明能够做到客观公正，保障公平正义的实现。

　　三、互惠原则要求。

　　由于互惠原则的存在，一国法院承认执行外国法院判决的审查标准不但影响外国法院判决是否能在该国得到承认与执行，也影响了该国法院判决在外国的承认与执行。目前我国在承认执行外国法院判决时仍要遵循严格标准的互惠原则，即不但要求我国与判决做出国之间存在互惠，而且判决作出国承认执行外国法院判决的条件必须不低于我国承认执行的标准。

　　依照如此高标准的互惠原则审查制度将会导致许多国家法院判决无法在中国得到承认执行，而此类国家又会以我国存在不承认其判决的先例为由拒绝我国法院判决的承认执行申请。这势必对我国法院判决在外国的承认执行产生负面的影响。

　　诚然，从维护国家司法主权和经济利益的考虑，断然抛弃互惠原则并不可行，在当今世界多数国家仍然保留互惠原则的情况下，对互惠原则的要求符合我国的国家利益。但在审查互惠关系的标准上则可参考德国高等法院在"承认中国江苏省无锡市中院判决"一案中的做法，对互惠关系的考察标准适度放宽，从严格审查互惠原则的硬性标准转变为考察判决作出国的司法制度，探讨我国在率先给予别国法院判决效力后该国及时跟进的可能性。从长远、包容和经济全球化的角度对待外国法院判决，摒弃狭义的互惠原则对我国司法的束缚，也是我国司法制度更加开放、自信的体现。

　　第三节 加强双边及多边国际司法协助合作。

　　尽管我国目前已经与四十余个国家签订了民（商）事司法互助协定，但尚未与中国主要的贸易伙伴签订包含判决承认执行的司法互助协定。继续推进与贸易伙伴之间的司法互助协定，建立条约上的互惠无疑有助于我国法院判决更多的在贸易伙伴国内得到承认和执行。我国目前作为海牙国际私法会议的成员国也积极加入了关于外国判决承认与执行国际公约的制定之中。尽管由于各国间法律制度差距悬殊，各国对承认执行外国判决带来的潜在的司法主权的影响的顾忌以及对条约的主要内容和制度要求主张分歧过大导致这一议题被暂时搁置，中国仍应当继续积极参与其中，争取更大的话语权，充分表达中国的主要诉求和设想。

　　在区域性条约领域，中国也应当积极寻求合作伙伴，主导并建立以欧盟布鲁塞尔体系为模板的区域性司法互助协定。其中，尤以在东亚范围内建立区域性司法互助协定的可能性最大。中日韩三国互为邻国，有相近的文化传统，彼此之间的贸易额和投资额巨大。建立以中日韩三国为主体的东亚经济共同体曾经是政府间及学界热议的话题，各国政府也曾极力推动东亚共同市场的建立。尽管因为政治因素这一议题被搁置，但三国之间的经贸往来并没有受到影响，形成了独特的"政冷经热"的现象。然而遗憾的是，目前我国与日本没有建立相互承认执行法院判决的机制，两国之间更有互不承认执行对方判决的先例，而尽管我国已经与韩国签订了民（商）事司法互助协定，但没有涉及法院判决相互承认执行。三国之间地法院判决没有相互承认执行的渠道，这势必对中日韩之间在经济层面的合作带来负面影响。

　　然而，随着近期三国政府的努力，这种"政冷经热"的现象正在逐渐转变。

　　在本文撰写期间，中国已经与韩国就建立自由贸易区达成了初步协议，而三国间建立经济共同体的计划也被重新提上议事日程。从长远的角度上来看，建立一个更为紧密的经济共同体对三国都是利好因素。而经济联系紧密势必会造成摩擦导致争端数量的上升，从而要求在政府层面展开更紧密的司法合作，司法合作又反过来会促进三国间的经贸、投资、金融、物流、知识产权的更为紧密的融合。建立一个如欧盟和北美自由贸易区一般高水平的区域一体组织是东亚各国值得推动和努力的方向，而判决的相互承认与执行是其中不可或缺的组成部分。