国际私法中保护弱者利益的价值认知

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【题目】国际私法中弱者利益维护的作用探究 
【第一章  2.1】价值分析法的概述 
【2.2  2.3】国际私法中保护弱者利益的价值认知 
【第三章】国际私法中弱者利益保护的价值分析 
【第四章】对弱者利益保护进行价值分析的意义及启示 
【结论/参考文献】国际私法中弱者保护制度研究结论与参考文献

　　2.2 国际私法中的弱者利益保护

　　2.2.1 国际私法中的弱者

　　弱者分天然的弱者和社会因素上的弱者。天然的弱者是指那些在性别、种族、国别等方面处于相对弱势地位的群体，这是由当事人的自身因素或是自然因素所形成的，进而使当事人在国际民商事法律关系中处在了相对强者而言的不利的地位；社会因素上的弱者是指在社会地位、知识能力水平、经济实力、诉讼地位等方面处于弱势地位的群体。

　　比如消费者、身体受到伤害的被侵权人、技术转让合同中的受让方、被收养人、被扶养人、被监护人、非婚生子女等等。

　　“国际私法层面上的弱者，目前较为统一的定义是指涉外民商事关系中处于弱势地位和不利地位的当事人。”②在涉外民商事法律关系中，由于双方实力差距过分的悬殊，导致双方地位的失衡，进而有可能造成弱势一方当事人的应有权利遭受进一步的侵害。

　　国际私法上的弱者，是一个客观的存在，早在法律产生之前就已经存在，其形成具有天然的客观性。而且，随着国际社会经济文化交往的进一步增多，特别是当今世界经济全球化的趋势的发展，经济往来日渐增多，文化相互碰撞，跨国旅游移民等等，这些都在一定程度上形成了新的国际私法意义上的弱者。

　　国际私法上的弱者一般具有关系上的相对性、形成上的客观性、保护上的法定性、形式上的特殊性等法律特征。

　　第一，关系上的相对性。与国际私法上弱势一方相对的另一方即为“强者”.这种强弱之分是相对的概念，在一个民事关系中的弱者，就有可能是另外一个涉外民事关系中的“强者”.在一个国家可能是弱者，即便是同种法律关系，在另外一个国家可能就是该国法律项下的强者。所以说国际法意义上的弱者在身份上具有一定的相对性，会随着时间地点等因素的改变而改变。

　　第二，形成上的客观性。弱者的身份是一种客观存在，是不以单个个人的意志为转移的。无论是天然的弱者还是社会意义上的弱者都是客观的，从其形成上来讲，这种客观存在不会随着人的意志转移，即便没有某个国家国内法或是国际条约的明确规定，弱者在实质上也是处在不利地位。

　　第三，保护上的法定性。正是因为国际私法意义上的弱者时客观存在的，为了弥补这种天然或者是社会意义上存在身份上的差距，所以才亟需法律武器的保护。弱者利益的保护要想从一种应然状态转变为实然状态，需要法律赋予当事人更多的权利或者是给予相对强者一方更多的保护从而你在根本上来改变当事人双方的地位，使强弱双方已经失衡的法律地位重新回归平衡，实现双方实质上权利义务的对等。

　　第四，形式上的特殊性。从启蒙运动伊始，就已经确立了“人人生而平等”之原则，现在各个国家更是将“法律面前人人平等”之原则直接写入宪法或国家的基本法，作为立法的基本原则予以贯彻执行。但是，这种对弱者倾斜式的保护却在形式上造成了一种“不平等”,这种“不平等”在形式上表现为法律给了弱者更多的保护，好像违背了法律面前人人平等的原则。其实不然，从实质上来讲，这种形式上的“不平等”恰恰就是“人人生而平等”、“法律面前人人平等”原则的体现，因为形式上的平等是没有考虑到每个法律个体之间的差异的，正是为了实现真正意义上的平等，才给予了弱势一方倾斜性的保护，从而能够使双方站在一个同等的平台上进行诉讼活动，才能实现实质意义上的“人人生而平等”.

　　2.2.2 当前国际私法对弱者利益保护的方式

　　第一、通过有利于原则进行保护

　　在启蒙运动中，社会契约论得到广泛的传播，根据社会契约论的观点，人类社会之所以形成，是因为每个人从出生的那一刻就已经在无形中签订了一份社会契约，这个契约就是人类为了共同而美好地生活而签订的。但是在随着人类社会进入 20 世纪后，人类开始注重个人的重要性，人类社会的发展经历了一个契约到个人的过程，即虽然每个人从出生那一刻就签订了这个契约，但是每个人又是一个独立的个体，应当享受自己作为一个权利主体所应当享受到的一切权利。伴随着人权理念在整个国际社会的发展，对弱者利益给予更多保护越来越受到广泛的关注。

　　从 20 世纪开始的国际私法在很大程度上颠覆了传统国际私法既有的理念，各国学者开始更多的关注个人的价值和个人的幸福，甚至一些国家的立法机关也很快在有关的立法上给予弱者更多的关怀和照顾。“在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的目的”①所谓的有利于原则就是指在众多连接点之中，根据对各个连接点进行价值判断，结合案件事实，从而选择一个对当事人中弱势一方最为有利的连接点。有利于原则的运用其实是一个价值判断的过程，即法官在根据既有的价值判断选择准据法时，是以追求自由、平等和正义为价值导向，根据以往的自身经验和价值准则，以实质正义为价值目标，通过价值分析的方法对该具体案件进行具体的分析，进而选择一个对本案当事人弱势一方最为有利的准据法。

　　第二、通过最密切联系原则来进行保护

　　所谓的最密切联系原则是指，在国际民商事法律关系中，面对争议案件的解决法官根据案件事实进行综合的分析判断，选择与案件事实有紧密联系的法律。法官在通过最密切联系原则进行法律选择时有很大的自由裁量权，这就要求法官以实质正义为价值导向选择对弱势一方当事人利益保护最为有利的法律。

　　最密切联系原则其实是意思自治原则的一个补充原则，在国际社会经历了一个漫长的发展过程，从最开始的合同领域一步步扩展到了侵权领域，甚至扩展到了婚姻家庭领域之中。法院在确定最密切联系原则的准据法时，首先要考虑案件双方当事人的具体情况并结合法官个人价值理念对全案进行综合分析论证；其次还要对该连接点与该案件的事实联系的紧密程度进行分析；最后从众多密切联系的连接点中选择一个对弱势一方利益保护最为有利的连接点。

　　第三、通过限制当事人的意思自治来保护弱者利益

　　所谓的国际私法上的意思自治是指在国际民商事法律关系中，当事人以明示或者默示的方式选择管辖法院或者仲裁委员会以及争议所适用的法律。当事人对争议解决机构和所适用法律的选择既包括以明示的方式选择也包括以默示的方式选择。明示的方式是指合同订立过程中或者是发生争议后双方通过友好协商的方式选择一个争议解决的机构和法律并载入协议之中；默示的方式其实是法官根据当事人意志进行的推定，法律则会将这种推定作为参考的因素加以考虑。有关争议解决机构的的确定和适用法律的选择对案件最终的裁判结果是十分重要的，因为当事人根据自己意志在选择解决争议机构和适用的法律时是对一个国家司法管辖权和法律权威的挑战，甚至是对一个国家主权的挑战，除非有一个更强的理由，否则一般是不允许当事人任意选择争议解决的机构及争议案件解决所要适用的法律。

　　绝对的意思自治是无法保障弱势一方当事人的利益的，因为在国际民商事诉讼中，当事人双方实力的强弱之分并非在争议发生时才存在的，而是在一开始签订协议或者案件事实发生之时就是存在的，强势一方在协议订立时就非常可能利用自己的优势地位强迫弱势一方违背自己的意愿在选择争议解决机构和适用的法律时作出不利于自己的选择。事实上争议解决机构和适用的法律的选择就已经决定了案件的最终裁判结果，所以此种情况下对弱势一方当事人实际上是非常不利的。只有对意思自治进行必要的限制，才能从真正意义上实现平等和正义，进而保护弱势一方当事人的应有权利。

　　第四、通过强制性的规范来保护弱者的利益所谓的强制性规范，是指强制适用的法律，而不需要考量当事人的意志就可以直接在争议案件中强行性适用的法律规则。强制性规范是指在国际民商事诉讼中无论争议双方当事人是否已经作出了选择，都无条件的直接在该案件中得以适用的强行性规范。通过强制性的规范对国际民商事活动中的弱势一方当事人权利进行保障恰恰是实质正义的要求。之所以通过这种强行适用的法对弱者利益进行保护，是因为形式上平等的法律主体在实质上实力差距非常悬殊，强势一方在国际民商事诉讼活动中往往利用其优势地位通过争议解决机构的选择或者是争议解决所适用的法律的选择来欺压弱势一方受害人的利益，这样就会造成诉讼结果在实质上反而损害到了弱势一方当事人的利益。但是通过强制性规范的适用，就直接排除了强者的优势，不再通过冲突法援引来寻找准据法，可以直接依照强制性规范确定所适用的法律，进而真正起到保护处于弱势地位的当事人利益的作用。

　　国际私法中的强制性规范的这种强制性适用的效力相对于国际私法领域的其他法律规范，是一种带有公法性质的法律规范，它在保护国际民商事诉讼活动中的弱势一方当事人的利益的同时，也体现了一个国家公法性规范效力的强制性。但是从根本上来说，作为私法性的国际私法，除非有一个更强的理由，否则不能允许公权力对私法领域进行过多的干涉。因此我们必须将这种强制性规范和国际私法的其他法律规范进行结合，当为了保护弱者利益时，就可以通过法官的具体判决在能够适用强行性规定时直接适用强行性的规定以保护弱势一方当事人的权利，进而在国际民商诉讼活动中真正的实现个人权利的保障和公平正义的实现。

　　2.2.3 国际私法中有关弱者利益保护之立法现状

　　国际私法上的弱者既包括单个的个人也包括某些社会群体，这些弱者主要包括妇女、儿童、残疾人、消费者、劳动者等等。由于他们的弱势地位导致了他们的权利极其容易遭到侵害，所以当代国际私法从各个不同的方面出发规定了具体的法律规范来保护这些弱势群体的利益，以最终实现诉讼双方权利义务的均衡。

　　各国有关弱者利益保护方面的立法规范主要体现在以下几个方面：第一、在婚姻家庭领域中的妇女、子女、被监护人、被收养人、被抚养人等；第二、在涉外合同领域中的消费者或者技术受让方、劳动者等；第三、在涉外侵权领域中的被侵权人等。

　　第一、婚姻家庭领域

　　首先、有关妇女和子女的保护

　　妇女在这个社会中，由于天生的身体或社会环境因素的制约，处在了弱势一方地位之中。女性首先在身体之上，相对弱于男性，所以许多的犯罪或侵权行为对女性造成的伤害更大。由于男性在社会中一定程度上占据了主导地位，女性在工作生活上也就处在了相对弱势的地位。子女与父母相比较来讲由于在年龄、经验、经济能力等方面的差距，其权利也非常容易受到侵害。且他们的权利遭到侵害之后，往往更难以弥补。

　　为了体现对弱势一方的妇女、子女的权利进行更多的保护，各国法律规范大都对妇女、子女的权利加以倾斜性的保护，例如：

　　《布鲁塞尔公约》第 15 条第 2 款规定，关于亲子责任判决的承认还应该考虑保护儿童的最大利益。

　　①该公约从身份关系的责任上和判决承认与执行上，对国际民商事诉讼中弱势一方给予倾斜性的保护正是为了实现实质正义的价值目标。

　　德国《民法典实施法》第 23 条：关于子女及与该子女有家庭身份关系的人对于出生证明、取名或者收养的同意，其必要性的做出，还应附加适用该子女本人所属国的法律；如果是因子女利益保护的原因，可以用德国法律取而代之。

　　②德国作为立法较为先进的国家，对妇女、子女权利的倾斜性保护也做出了较为详细具体的规定。

　　我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条有关妇女和子女权利保护，采用了原则和例外相统一的立法方式，即国际民商事诉讼的当事人在进行法律适用时首先要适用当事人的共同经常居住地，这是法律的原则性规定，在双方没有共同经常居住地时，则得以适用对弱者权益保护最为有利的法律。这样的立法模式既考虑到了法律的一般规定，同时也照顾了妇女、子女这些弱势群体的利益。

　　其次、有关被监护人、被扶养人的保护被抚养人、被监护人一般是指那些身体上或者智力上尚未达到能够独立自主生活的人，依据一国的法律规定依法享有被抚养、被照顾的权利。被扶养人、被监护人无论是在国内还是在国际社会都是得到广泛认同的天然意义上的弱者。因为首先他们在身体或者智力等先天因素上处在了弱势的地位，其次他们由于先天性的弱势在经济基础、社会地位上也处在了一种相对弱势的地位，再次由于诉讼本身的程序性困难又给他们增加了新的难度，此时当发生抚养或者监护关系的纠纷时，他们才是法律意义上的弱者，需要法律给予更多倾斜性的保护，甚至需要行政机关给予必要的照顾，只有这样才是符合实质正义的要求的。所以在国际范围内，各国大都都公认将被抚养人作为弱者来给予特殊保护。

　　第二、涉外合同领域

　　首先，有关消费者的保护

　　在市场经济高度发展的今天，由于经营者经济实力雄厚，消费者相对于经济实力较为雄厚的厂家和销售商就处于了一种弱势的地位，为了保护消费者的合法权利不受进一步的侵害，世界上大多数国家都纷纷出台了一些具体的措施来对弱者的权利加以倾斜性的保护。这种做法主要包括以下几种：第一、直接适用消费者经常居住地法律；例如：

　　加拿大和瑞士的法律就直接规定当消费者在经济生活中合法权益受到侵害后，就可以直接适用该消费者经常居住地的法律，这样就可以在程序上保障消费合同的弱势一方当事人的权利不会遭受进一步的侵害，从而实现强弱双方当事人诉讼地位的均衡和对等；第二、给消费者以选择的权利并辅以消费者经常居住地或者说惯常居所地法律为补充；第三、还有一种立法模式就是给予当事人有限度的意思自治。即给予当事人在争议发生后得以依据法律之规定选择法定范围内的连接点。之所以确立有限度的意思自治是因为完全的意思自治对于保护弱者利益时并非完全有利，强势一方很可能利用自身的优势地位胁迫弱势一方做出对自己不利的选择，这样就根本起不到保护弱势当事人合法权益的目的，所以世界上许多国家的法律都对意思自治原则进行了必要的限制。

　　我国《涉外民事关系法律适用法》42 条首先规定“消费者合同，适用消费者经常居所地法律”,这其实是为了便于消费者参加诉讼直接适用消费者经常居所地法律，这种通过法律的原则性规定直接适用消费者经常居住地法律在大多数情况下都能起到保护弱势一方消费者的利益。但是这只是我国冲突法规范的一个原则性规定，在例外情况下，又给了消费者倾斜性的保护，赋予其一定的选择权，但是这种选择权并不包括对方当事人，这种形式上的“不公”其实是为了实现实质上的公正。也就是说，消费者作为利益受到损害的弱者可以对其经常居住地的法律和商品、服务提供地法律进行比较，看哪个地方的法律对其利益保护最为有利就选择适用一种对自己利益保护最为有利的法律，毕竟每个人都是自己利益的最佳判断者。假如消费者经常居所地法律相对于商品、服务提供地法律而言对于自己的利益保护更加有利，那么就消费者就得以选择消费者经常居住地的法律；反之，如果商品、服务提供地法律比消费者经常居所地法律对其利益保护更为有利，则消费者得以根据法律的规定选择商品、服务提供地的法律。虽然我国的冲突法还存在很多不足之处，但是相比较之前我国的国际私法立法已经是一个比较明显的进步了，我们在制定国际私法相应法律规定和出台具体的司法解释时可以借鉴国际上先进的立法经验并结合我国的具体国情制定适合我国国情的法律规则，真正的为弱势一方当事人的利益保护提供坚强的法律保障。

　　其次、有关劳动者的法律保护

　　在市场经济尤为发达的今天，企业或者一些经济组织相对于国际私法上的个人而言，总是处在经济上的优势地位，双方这种地位的差距就造成了双方权利义务在法律上的不一致。强势地位的企业就会利用自己的优势地位对权利受到侵害的弱者进行无形或者有形的支配。为了对弱势一方的雇员的权利进行保护，很多国内立法都对弱势一方的雇员进行倾斜性的保护，主要有一下几种做法：第一、在法律允许选择的情况下，不允许任何人剥夺在诉讼中弱势一方已经选择了的冲突规则和实体法律，除非能够证明这种选择是非自愿的；第二、在法律不允许选择或是当事人没有选择的情况下，原则上适用雇员的经常居住地的法律作为准据法。这样就可以使本来已经失衡的法律状态能够重新恢复到一种平衡状态之下。

　　第三、涉外侵权领域

　　随着国际范围内交往日渐频繁、全球化进程的不断加深，整个国际范围内的侵权纠纷越来越多且情况也越来越复杂，数量也随之急剧增加。传统的国际私法理念逐渐受到了挑战，对人权保护理念研究的不断深入也在一定程度上对弱者保护理念的深入人心起到了积极的影响。因此，世界上各个国家对侵权领域的弱势一方受害人的利益保护更加重视，纷纷制定了具体的法律规定来对弱者加以倾斜性保护，这样在国际社会上便出现了越来越多的有关弱者利益保护方面的法律规定。

　　如 1968 年的布鲁塞尔冲突法规定“在侵权案件中，被侵权人作为受害人如果有权选择案件受理的法院，那么就能够在一定程度上能够弥其地位上实力差距所带来与强者之间的差距”.

　　①我国《涉外民事关系法律适用法》第 45 条规定有关产品责任的一般原则性规定要适用被侵权人经常居住地法律，因为普通情况下，被侵权人所在地的法律在对弱者利益保护上是相对有利的，这与被侵权人一直长久的生活并居住在此地密不可分，当然也就对该地的法律程序和法律规则更为清楚明白，无论是在便宜参与诉讼上，还是实质意义的最终结果上，都对弱势一方的被侵权人有利，这本身就是对弱者的一种倾斜性的优待保护。

　　另外，45 条还规定“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”,此规定中的三个连结点指向了被侵权人经常居所地法律、侵权人主营业地法律和损害发生地法律，在这个例外规定之中，法律给予了作为弱者的被侵权人以特定的选择权，但是另一方的侵权人是没有这种选择的权利的，这就意味着作为弱者的被侵权人可以经过比较详细的比较分析，进而选择一个对自己利益保护最为有利的法律。但是这种通过确定一定范围的连接点而给弱势一方进行选择的方式有其固有的局限性，并不能从结果上真正实现双方权利义务的一种真正的均衡，非常有可能存在“矫枉过正”的现象，即有可能使弱者摇身一变成为比强者更强的“强者”.所以我国有关弱者利益立法的产品责任规则还有待于进一步的完善。

　　综上所述，当前国际私法对弱者利益保护主要是通过冲突规范的援引适用对弱者有利的准据法实现的。在国际民事争议中，因为国际私法最主要的争议解决方式就是通过冲突规则的运用，选择争议案件的准据法，故准据法的选择对诉讼中双方当事人至关重要，甚至能直接影响案件的结果。

　　但是当今国际社会有关弱者利益保护仍然存在以下几个问题：

　　第一、当今的立法规则大都属于“不确定性”的保护

　　国际私法对弱者利益的保护是通过冲突规则进行的，也就是说对国际私法上的弱者的保护程度和力度具体达到到何种地步是不确定的，仅仅一种大概的、不确定的法律规则，对预期的结果是没有进行考量的。有关弱者利益保护的法律规定不够具体，缺少一个可以供具体执行的制度和详细的规则。

　　第二、保护的程度和范围等方面具有局限性

　　在整个国际社会范围内，对弱者利益保护的范围囿于成文法规定的个别方面，这不仅仅是成文法固有的缺陷造成的，从更深层次上来讲，更是一种立法理念或者说是逻辑思维上的局限造成的；第三、缺乏对最终结果的考量

　　法官或者是法律工作者在运用当前的规则进行倾斜性保护弱者利益的同时，往往是根据法律而选择了一个对弱者利益保护较为有利的法律，但是此时并没有考虑另一方当事人即占据强势地位的另一方到底在多大程度上占优势，目前并没有一个标准来进行衡量以及能否实现自由、平等、正义的价值目标。这样就非常有可能使最终的结果或者是没有起到保护弱者的作用或者是过多的对弱者保护而损害了另一方的利益。

　　不可否认，有关弱者利益保护方面的国际立法经历了一个由无到有的过程，但是法律的进程是任重而道远的，需要我们进一步的探索，追寻更好的思路来推进弱者利益保护方面的立法。

　　2.3 国际私法保护弱者利益的价值认知

　　2.3.1 对弱者利益的保护符合价值分析法的价值内涵

　　价值分析法的价值内涵主要包括自由、平等、正义、理性等，自由、平等、正义、理性等价值元素源于人的自然属性和社会属性，从启蒙运动开始便逐渐深入人心，甚至载入许多国家的宪法或基本法，进而指导民法、刑法、程序法、国际法的立法活动。

　　对弱者的利益进行保护既符合价值分析法的实质内涵，同时也迎合了现代国际私法追求的价值目标。以自由、平等、正义为价值取向的国际私法总是将人置于核心位置，进而追求每个人的人性的解放和权利保障的实现。

　　传统国际私法主张的是形式正义而非实质正义，当然对弱者利益保护也不例外。但是冲突规则在法律选择上时指向了特定的实体法，非常可能导致结果的不公，甚至可能导致一种完全相反的结果。这就是“明于程序而盲于实体”②的法律现象。比如“贝科克诉杰克逊案”③就很好的证明了形式正义与实质正义的冲突。该案后来成为了美国国际私法革命的标志性案件且对之后国际私法的发展形成了深远的影响。该案件的最后裁判结果就是摒弃了形式正义的不公，为了实质上正义选择双方共同经常居住地法作为该案件的冲突法。在该案件中依照法律的规定，法院应当根据侵权行为适用侵权行为地法的冲突规范去适用一个与案件并无实质关联的法律。但是依据该冲突规范，法官最终的裁判结果反而对保护弱势一方的利益并不利，受害人的利益根本没有受到应有的保护。

　　此时，法院在处理这个案件是即面临了一个两难处境：如果选择传统国际私法所追求的形式正义就必须牺牲弱势一方受害人的利益，如果追求实质正义那么就必须牺牲传统国际私法的形式公正。该案的主审大法官从保护弱势一方受害者的利益出发而选择了双方共同住所地法，舍弃了对当事人权利保护并不利且无实际联系的侵权行为地法。这样既很好的处理了该矛盾，也很好的保护了弱势一方受害人的利益，并对以后国际私法的发展产生了革命性的影响。

　　2.3.2 国际私法对弱者利益的保护需要价值分析法的指导

　　价值分析法学是一个科学的体系，涵盖了整个法学学科包括国际私法。价值分析方法在运用到国际私法中的利益保护上时，首先会坚持以合法性、合理性的原则、均衡性等原则作为指导原则，进而在采用定性分析和定量分析相结合的方式来进行数据筛选和整合，然后运用优秀的法律工作者的经验来进行一种经验判断，结合具体案件事实来决定如何适用法律。

　　价值分析法最后会形成一个结论，但是这个结论到底是否能够用于该案件还有待于进一步的考量，看其对弱者保护具体到了一种什么程度，对弱者利益的保护会不会因此而损害到另一方当事人的基本权利，因为法律的最终目的在于追求法律上双方权利义务的均衡，而非对弱者就给予无限度的保护。因此，对于结论的考量还要坚持一定的原则和标准来进行，进而选择既有利于弱势一方利益的法律，又要使双方的差距回归到一种合理而正当的水平之上。