第三章 拒绝承认与执行外国仲裁裁决理由及案例研析
第一节 由当事人提出的理由
一、当事人不适格或仲裁协议无效
（一） 当事人不适格
合同当事人具有法律行为能力或具有充分的法定资格是商事交易中保障合同有效的前提条件。在民事纠纷中，以当事人不适格作为抗辩理由并不新鲜。通常而言，当事人不适格总与仲裁协议无效联系到一起，因为不适格的当事人签订的合同必然无效。例如，《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。简而言之，任何自然人或法人只要能够订立有效的合同就有能力签订有效的仲裁协议。
然而，《纽约公约》在这一点上并没有明确指出适用当事人行为能力的准据法适用。
在英国嘉能可有限公司与重庆机械设备进出口公司一案中，孙健作为重庆机械设备公司的销售员与英国嘉能可公司于 1996 年 6 月签订了买卖合同，其中仲裁条款规定本合同引起的争议应当适用英国伦敦金属交易所仲裁的规则以及英国法提交仲裁解决。两日后，孙健将此事回报给公司的副总经理，副总经理让孙健立刻去撤销合同，因为公司并没有授权孙健去签订该合同。孙健同日向英国嘉能可公司说明情况并要求撤销合同，但遭到拒绝。1996 年 6 月，英国嘉能可公司催促重庆机械设备公司履行合同，但遭到重庆机械设备公司拒绝。同年 9 月，英国嘉能可公司向英国伦敦金属交易所提起仲裁，要求重庆机械设备公司因其不履行合同而导致英国嘉能可公司遭受的损失进行赔偿。1997 年 2 月，英国嘉能可公司获得了有利裁决，并向重庆市一中院申请承认与执行该裁决。
最高人民法院认同重庆市第一中级人民法院拒绝承认与执行的决定，在复函中指出，依据公约第五条第一款的规定，应当适用属人法即我国法律对本案当事人的行为能力进行认定。孙健作为作为重庆机械设备公司的“代表”在与嘉能可公司签订合同时并没有获得其雇用单位的合法授权，也没有在合同书中加盖公司印章。并且在合同签订后，重庆机械设备公司对于孙健的行为不予认可。因此法院认为根据我国法律规定，孙健与重庆机械设备公司不能形成合法的代理关系，也不符合表见代理的要件。所以孙健签订的合同不具备合法效力，其中包含的仲裁条款也当然不具有任何效力。
事实上，公约并没有明确规定对于当事人的行为能力应当适用何种法律，仅仅用了“依对其适用之法律”的模糊表述。
尽管仲裁地法律被认为在诸如属人法规范不健全的领土内适用起来比属人法更加简单、操作性更强63,但是当初建议引入公约第五条第一款（甲）项的桑德斯教授自己也更加倾向属人主义的标准，他认为‘应当由属人法来决定，而非仲裁裁决适用的法律'.显然，从我国的司法实践来看，我国对于“依对其适用之法律”这样的表述更倾向适用属人主义原则来决定当事人的行为能力。
另外，有学者建议对当事人的行为能力不应局限于由一国法律来确定，而是应当在有利于仲裁原则下进行认定。
因为在由多国当事人参与的国际贸易中，地方规定可能会成为阻止仲裁协议合法性的因素。在这样的原则下，如果交易双方来自不同国家，并且选定第三国进行仲裁，那么当事人的行为能力只要符合上述三个国家中的一个就应该认定为有效，这也更能符合公约鼓励承认与执行裁决的精神。
（二） 仲裁协议无效
有效的仲裁协议是仲裁的基石。仲裁双方当事人之间的仲裁协议的合法性直接决定着仲裁庭能否行使管辖权，也是当事人申请承认与执行仲裁裁决的必要条件。《纽约公约》中并没有专门的条文对仲裁协议的效力进行规定，但整体来看，公约要求仲裁协议必须是“书面”的67,并且签订的当事人需依法律具备行为能力。
相比而言，正如上文在“非内国裁决”部分所述，我国仲裁法第十六条规定仲裁协议应当具备：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、以及选定的仲裁委员会。
我国这种对“仲裁机构”标准的“偏执”导致诸多外国仲裁裁决在仲裁协议有效性的问题上无法满足中国法的要求，从而不能得到承认与执行。此外，由于当事人法律素养、仲裁经验的差异，在草拟仲裁协议时并不能总是尽善尽美，这类仲裁协议又被称为瑕疵仲裁协议（“pathological clause”）。在我国，瑕疵仲裁协议可以分为以下几类情形：当事人没有选定仲裁机构、当事人选定仲裁地点但没有指定仲裁机构、当事人选择的仲裁机构不存在或名称不确切、当事人选择两个以上仲裁机构、当事人既选择仲裁又选择诉讼以及当事人约定仲裁裁决可以上诉。
针对于此，仲裁法解释针对“仲裁机构”在选定上的众多问题进行了大量的立法补充69,旨在缓解因对“仲裁机构”标准过于机械的解读而导致仲裁协议无效的情形。总的来说，在鼓励仲裁的原则下，一国法院并不会轻易地认定瑕疵仲裁协议无效，通常会对瑕疵仲裁协议作合法性的解释或是允许当事人进行补充规定，除非该仲裁协议严重地违反了一国的法律规定。
事实上，随着龙利得案的出现，“仲裁机构”标准所带来的对于仲裁协议效力的影响越来越小。在我国仲裁法大修之前，这种通过司法实践来弥补立法缺失的作法将成为新常态。除了对仲裁机构选定这一要件的要求，我们仍应注意我国法院对于仲裁协议其他要件的司法态度。双方当事人之间的仲裁合意是当事人意思表示的体现，也是审查仲裁协议主观要件的根本所在。一国法院往往会根据仲裁双方的书面合同、通讯往来、交易习惯等来判断有无仲裁合意，在这一点上各个主权国家的司法实践具有高度的一致性。例如最高人民法院曾拒绝新加坡益得满亚洲私人有限公司一案中当事人提出的申请，因为法院查明发现涉案双方当事人之间的商务通讯往来并没有对其合同所产生之争议产出诉诸仲裁的合意，故此法院并不认可申请方单方面拟订的仲裁协议，依据公约第五条第一款（甲）项拒绝承认与执行涉案裁决。
二、未有效通知仲裁员的组成或仲裁程序
《纽约公约》第五条第一款（乙）项的规定通常被认为是“正当程序抗辩”,作为程序法中一个十分重要的概念，“正当程序”用以判断国际商事仲裁是否公平正当。总的来说，“正当程序”要求无论仲裁地与仲裁规则如何约定，所有仲裁员必须在所有程序中尊重这一原则，即当事人必须被公平公正地同等对待。
在世界海运管理公司与天津市凯强商贸有限公司一案中，最高人民法院支持了被申请人的“正当程序”的抗辩。2004 年 12 月，凯强公司作为承租人与世界海运管理公司签订了租船合同，并约定：本合同应由英国法调整并根据英国法解释。如有争议，应根据伦敦海事仲裁员协会规则提交伦敦仲裁。世界海运管理公司申请仲裁后，依据英国法的相关程序规定，给凯强公司发送了有关制定仲裁员的邮件，在凯强公司并未回应。世界海运公司又在二周后再次发送邮件通知凯强公司在一周内指定仲裁员参与仲裁程序。在两次发送邮件通知凯强公司指定仲裁员后仍未收到任何回复，世界海运公司又一次通知凯强公司由于其在两次通知后并未指定任何仲裁员，所以现选定 N. S. Sevastoponlos 为独任仲裁员审理此案。对于以上通知，凯强公司始终没有做出回复。
最高人民法院经审理后查明，我国法律并不禁止仲裁当事人依据英国仲裁法之相关规定的送达方式，即以电子邮件的方式通知被申请人指定仲裁员参与仲裁程序。如果这样的送达方式能够被确认已由被申请人知悉，那么该送达方式合法有效。然而，在本案中，世界海运公司虽多次通过电子邮件的方式催促凯强公司指定仲裁员，但未能有效地举证证明凯强公司确已收悉相关催促通知。因此，根据公约第五条第一款（乙）项之规定，该裁决不能得到承认与执行。
此外，在日本信越化学工业株式会社与江苏中天科技股份有限公司一案中73,仲裁双方当事人之间的仲裁规则中约定仲裁庭有义务将作出裁决的期限通知给双方当事人。然而，仲裁庭并未在其宣布作出裁决之日作出裁决，并在作出裁决之日之前的五个月左右的时间里并未遵照当事人之间的仲裁规则向仲裁双方当事人送达有效的通知。因此，最高人民法院认为其违反了公约第五条第一款（乙）项之规定，拒绝承认与执行该仲裁庭所作出的裁决。
事实上，一国法院在承认与执行阶段的权限是十分有限的，他们并不允许法院审查仲裁裁决在事实或法律上是否正确，而是要求法院审查在仲裁双方之间是否存在公平合理的仲裁。通常只有存在程序上的根本性错误，才能导致一国法院认定仲裁裁决有违“正当程序”的要求。从上述两个案例可以看出，我国法院对于正当程序的要求以有效性为主要认定标准，并不当然否定外国法律规定中的送达方式（电子邮件形式），而是要求仲裁当事人举证证明另一方当事人确已收悉该通知，以确保通知是适当的、有效的、合乎公约标准的。
三、仲裁员超越权限
《纽约公约》第五条第一款（丙）项列明了承认与执行地所在国法院可以当裁决所处理争议并非在提交的仲裁协议之列时拒绝承认与执行仲裁裁决。仲裁员“超裁”的问题来源于对仲裁本质的解读，即仲裁的契约性本质决定了仲裁庭的权力来源于当事人的意思自治。也就是说，仲裁庭的权利止步于当事人的授权（仲裁协议或仲裁条款本身）。除此之外，公约第五条第一款（丙）项中还允许成员国法院对仲裁裁决中未“超裁”部分进行区分对待，如若未“超裁”部分可以与“超裁”部分分离，那么成员国法院可以承认与执行未“超裁”部分。
在美国 GMI 公司与芜湖恒鑫铜业集团有限公司一案中，仲裁当事人签订如下仲裁条款：由本合同引起的或本合同项下的任何纠纷应根据《伦敦金属交易所规则条例》在伦敦通过仲裁解决。英国伦敦金属交易便依据此条款作出了本案所涉仲裁裁决。最高人民法院在复函中指出，仲裁庭的审理范围只能限于本案基础法律关系中签订仲裁协议的双方当事人之间的争议，也就是 GMI 公司与芜湖冶炼厂之间产生的任何与其合同有关争议，并不能及于任何其他第三人。然而，仲裁庭却将恒鑫铜业集团列为仲裁当事人，并对三方之间的争议也作出了裁决，这明显超出了仲裁庭应当仲裁的范围。此外，最高人民法院依据公约有关规定对仲裁庭作出的涉及三方当事人的裁决进行了审查，对于涉及 GMI 与芜湖冶炼厂之间争议作出的裁决如果与仲裁庭超越权限作出裁决可以分割，在不违背公约第五条其他拒绝理由的情况下，对于该部分裁决予以承认与执行。但对于涉及芜湖恒鑫铜业集团与芜湖冶炼厂所承担的责任不能明确区分的，对于该部分裁决不予以承认与执行。
公约第五条第一款（丙）项主要阐述了国际商事仲裁的一项基本要求，即当事人合意。与公约第五条第一款（甲）项不同的是，仲裁员超裁并不是指仲裁庭完全没有管辖权，而指的是仲裁庭对于管辖权的一种逾越，即对仲裁双方并没有提交的事项作出了裁决。虽然公约条文对于仲裁员超越权限并未做详细规定，但通常对于该条文的解读要求仲裁庭的行为构成了实质性的或是明显可察觉的程度。如果仲裁庭超越权限只是具有偶发性或是十分轻微，即便如此作出的裁决也应当得到承认与执行，否则就是有违公约的鼓励仲裁的指导原则。我国法院处理的上述案例也正是体现了这一标准，案中由于仲裁庭将毫无关联的第三人列为被申请人的行为实质性地超越了其应有的权限，所以拒绝了该裁决的承认与执行也无可厚非。此外，对于承认与执行部分可以区分的有效裁决的目的也是为了确保一份仲裁裁决中的有效部分不会因其中的一小部分内容不在当事人的仲裁协议之内而惨遭被拒绝执行。
四、仲裁庭的组成不符合仲裁协议或仲裁地法律
《纽约公约》第五条第一款（丁）项为被申请人提供了另一个阻止裁决承认与执行的可能，即仲裁庭组成亦或仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不一致或在不存在协议时与仲裁地法律之规定不一致时，承认与执行所在国法院可以拒绝承认与执行该裁决。从这条规定可以看出，关于认定仲裁庭组成是否合乎规定的法律是有顺位的，即仲裁程序首先受到当事人之间仲裁协议约束，其次只有在无仲裁协议时才受到仲裁地法律的约束。
在邦基农贸新加坡私人有限公司与广东丰源粮油集团有限公司一案中，双方签订了买卖合同，其中约定当合同双方存在争议且无法达成协议时，应当适用国际油、油籽和油脂协会规则以及英国仲裁法进行仲裁。不久之后，申请人以被申请人迟延开立信用证导致违约为由向国际油、油籽和油脂协会提起仲裁，并选定了自己的仲裁员，也通知了被申请人应当按照规则指定相关仲裁员。此外，国际油、油籽和油脂协会也向被申请人发送了通知让其指定仲裁员，但均未得到回复。
因此，国际油、油籽和油脂协会依据规则通知被申请人为其指定了 S. Bigwood 作为仲裁员，但遭到了被申请人的反对并要求延长指定的期限，然而并没有得到国际油、油籽和油脂协会的同意。此时，S.Bigwood 主动申请了回避，而国际油、油籽和油脂协会在为被申请人指定了 W.PLUG 作为申请人。之后的半年时间内，仲裁庭三次催促被申请人提交答辩的通知并未得到任何回应，最终仲裁庭作出了有利于申请人的仲裁裁决。
广东省高级人民法院在受到邦基农贸公司承认与执行该裁决的申请后认为仲裁裁决有违公约第五条第一款（丁）项之规定，并上报了最高人民法院。最高人民法院在查明发现，当事人之间的约定的仲裁规则中要求仲裁机构对选定仲裁员的情况通知仲裁当事人。
然而，本案中当 S.Bigwood 主动申请回避后，国际油、油籽和油脂协会并未向被申请人发送通知要求其指定新的仲裁员，违反了当事人之间约定的仲裁规则，因此构成了对公约第五条第一款（丁）项之规定的违反。
事实上，将当事人选择的仲裁规则作为优先考虑的标准也是尊重当事人意思自治的表现，并且对于违反的程度也要满足为“实质性”的要求。这就是说只有在仲裁庭的组成从根本上损害了仲裁当事人的权益时才能作为拒绝承认与执行裁决的理由。例如，美国法院在一起案件中认为，仲裁庭并未遵守当事人约定的美国仲裁协会规则但这并不当然构成对公约第五条第一款（丁）项的违反，因为被申请人的权益并未因仲裁规则的不遵守导致实质性地减损。
回顾我国邦基农贸公司一案，仲裁机构疏于告知被申请人在原仲裁员申请回避后应指定新仲裁员的情形直接影响了被申请人参与仲裁的合法权利，甚至裁决结果本身，因而构成了对公约的违反。
缺员仲裁庭所作裁决的情形是我国法院对第五条（丁）项的另一个解读。在马绍尔群岛第一投资公司一案中79,仲裁双方签订的仲裁协议对仲裁庭的组成有严格的要求，即要求必须有 3 名仲裁员组成仲裁庭并参加所有仲裁程序。然而本案中的王长生仲裁员因自身原因被刑事拘留未能全部参与所有仲裁程序，最终的裁决就由另外两名仲裁员共同作出。最高人民法院在审查后发现，仲裁庭的组成的相关要求不仅与当事人约定的仲裁协议相冲突，也同时违反了仲裁地所在地的法律规定。
因此，我国法院认为该案的仲裁庭组成不符合公约的规定，拒绝承认与执行了该裁决。
五、仲裁裁决不具约束力或已被撤销
《纽约公约》第五条第一款（戊）项规定，如果裁决尚无约束力，或裁决已经裁决作出地国法院撤销或停止执行的，承认及执行地所在国法院可以拒绝承认与执行该裁决。公约相比前身的日内瓦公约有着很大的进步，因为早在日内瓦公约时期，如果当事人想要申请裁决的承认与执行，不仅需要证明裁决是“有约束力”的而且需要证明是“终局”的。这样的双重标准要求申请承认与执行的当事人首先需要在仲裁地法院获得“终局”的司法确认，之后才能到执行国申请此裁决的承认与执行。而为了保证裁决的顺利执行，纽约公约抛弃了对裁决终局性的要求，仅保留了对裁决的约束力的要求。
此外，虽然公约在措辞上用“可以拒绝”而不是“应当拒绝”,但绝大多数国家出于遵守普遍国际规则或出于国际礼让并不会承认与执行一国已撤销的裁决，普遍认为如果一份仲裁裁决在仲裁地被撤销，那么该份裁决就自始不在存在，所以对其的承认与执行也无从谈起。然而，仍有一些国家并不完全认同，例如法国、美国、比利时、奥地利等国先后在司法实践上支持过已被撤销裁决的承认与执行。
他们认为在一些特殊情形下已被撤销的裁决仍可以得到承认与执行，如被撤销的理由是基于仲裁地的内国标准（domestic standard）--一国法院以公约第五条第一款之外的其他理由撤销裁决、一国对所涉裁决进行了实质性审查或是一国以其本国的可仲裁性要求甚至公共政策为由撤销仲裁裁决。
遗憾的是，我国迄今为止并没有任何以此条文作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决理由的司法实践，故笔者并不能对此理由进行司法态度的分析与总结。
第二节 由法院提出的理由
一、可仲裁性
根据《纽约公约》第五条第二款（甲）项，如果承认及执行地所在国的法院认为争议的事项不能通过仲裁解决，那么承认及执行地所在国法院可以拒绝承认及执行该类裁决。公约将可仲裁性问题特意区分于公共政策，作为一个独立的拒绝理由列在第五条第一款下是为了限制公共政策的扩大适用。设立可仲裁性这一拒绝理由是为了阻止仲裁当事人利用公约的规定到另一国家去仲裁一个在本国不可仲裁的事项，然后再带着裁决回到本国申请执行。
正是因为仲裁系具有公众后果的一种私人争议解决机制，因此一国法院有权对何种争议可以被仲裁作出界定。国际商事仲裁的可仲裁性问题具有独特性和变化性的特点，意味着一国法院认为不可仲裁的事项，可能在其他国家可以仲裁83;一国法院现在认为不可以仲裁的事项，并不意味着在将来不可仲裁。
我国仲裁法对于可以仲裁的事项及不可仲裁的事项进行了列举，肯定了财产权益类纠纷的可仲裁性，同时否定了涉及人身关系纠纷的可仲裁性。
在关于承认及执行蒙古国家仲裁庭仲裁裁决一案中，两位中国公民签订了在蒙古设立公司的合同，但其中一位公民在公司设立之后死亡。他的妻子随即按合同中仲裁条款约定，向蒙古国国家仲裁院申请仲裁，请求仲裁庭终止合同并确认她合法持有公司 50%的资产。仲裁庭最终支持了她的仲裁请求，申请人也在收到裁决后向我国法院申请承认与执行该裁决。但是，我国法院认为仲裁争议涉及继承事宜，不属于我国可以仲裁的范围，因此依据公约规定拒绝了该裁决的承认与执行。
二、公共政策
纵观《纽约公约》第五条的相关案例，可以惊奇地发现被申请人援引公共政策作为抗辩理由的频率如此之高，然而，在绝大多数案件中，这一抗辩理由却极少被认可。
公约第五条第二项（乙）项规定承认或执行的仲裁裁决不得有违承认或执行地所在国的公共政策，但是并未规定公共政策的具体定义，而是留给了内国法院去自行解释。
国际商事仲裁中的公共政策通常可以被分为“国际公共政策”和“国内公共政策”.国际公共政策主要是在指国际社会普遍认可的公共政策，而国内公共政策是指承认与执行地国法院在适用内国法才应予以适用。
一般认为，《纽约公约》第五条第二项（乙）项中的“公共政策”属于“国际公共政策”的范畴，其范围比一国的内国公共政策要小的多，只有在一些极端情况下，即当外国仲裁裁决明显与承认及执行地国的根本观念相冲突时才会被认为不可执行。一定程度上说，采用“国际公共政策”的解释更能防止承认与执行地国法院对“公共政策”的滥用。
相对于“公共政策”的措辞，尽管“社会公共利益”的表述更多地出现在我国法律中89,但是这并不妨碍我国在承认与执行外国仲裁裁决的问题上对于“公共政策”的狭义解释。简言之，并不是所有违反执行地国的强制性规范都可以认为是拒绝承认与执行仲裁裁决的正当理由，除非这一行为违反了该国的基本理念或绝对的普世价值。与世界大多数国家一样，我国在公共政策问题上的处理与《纽约公约》的有利于仲裁的精神相一致。
我国对于公共政策的解读多为否定式，例如我国在司法实践中认为不构成对公共政策的违反的情形包括：违反我国强制性规定91、违反我国部门规章92、仲裁结果的不公正93、外国企业对我国的低价倾销94以及仲裁庭对我国法律的否定与误解95等。
永宁公司案是我国法院在内部报告制度施行以来，以公共政策为理由拒绝承认与执行外国仲裁裁决的第一例。
早在 1995 年 12 月，Hemofarm DD、MAG 国际贸易公司与济南永宁公司打算成立一家合资公司并签订了相关合同，且在合同中约定了仲裁条款，即将该合同有关的争议在经友好协商后仍不能解决的，由 ICC仲裁院进行仲裁。在 2002-2003 年期间，永宁公司因租赁纠纷将合资公司告上了法庭，但合资公司依据合同中的仲裁条款向济南市中级人民法院提出了管辖权异议，但法院经审理发现该仲裁条款约束的主体为合资公司成立前的各参与公司，并不包括合资公司，因此依法驳回了被告对管辖权的异议。随后依永宁公司的申请作出了财产保全的裁定，查封了合资公司的相关资产，这也最终导致合资公司的停业。
2004 年 9 月，Hemofarm DD、MAG 国际贸易公司等一同向 ICC 仲裁院提起仲裁，仲裁庭认为我国法院作出的财产保全的裁定是导致合资公司遭受损失的最为直接的原因，永宁公司作为一同签订仲裁条款的一方当事人无视仲裁条款的规定，直接向中国法院请求财产保全的行为也不具备任何正当性。
济南市中级人民法院与山东省高级人民法院均作出拒绝承认与执行该裁决的决定，并报请最高人民法院审查。最高人民法院首先指出，ICC 仲裁院所组成的仲裁庭对于永宁公司与合资公司之间的租赁纠纷的审理超出了当事人仲裁条款的约定范围。另外，对于在我国法院已经对该纠纷作出裁判的情况下，仲裁庭的再次审理侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，继而构成了对我国公共政策的违反。公共政策就像匹不羁的野马，当你跨上马背时，你永远不知道它会将你带向何方。
由于公约并未界定公共政策的定义与范围，因此对于公共政策的理解完全取决于承认与执行地国法院。这样做的好处是各缔约国有权根据本国国情并参照本国法律来扞卫本国的基本原则，然而问题在于过大的弹性解释空间可能会导致公共政策在适用上过大的不确定性。
我国对于公共政策的解读在立法与司法上并没有明确规定，多以否定式的司法实践来认定其适用边界，极易造成司法实践的混乱与冲突，而这也是该问题的症结所在。另外，这些否定式的司法实践虽然认定涉及情形不构成公共政策，但在说理上存在明显的缺失。总而来说，在中国在承认与执行外国仲裁裁决的问题上，我国对于公共政策的解释与世界绝大多数国家一致，采用了符合公约精神的谨慎、狭义的解释方法，不轻易援引公共政策作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。
