《公约》第281条的不同解释及其后果(2)

　　二、第 281 条第 1 款的性质

　　《公约》第 281 条第 1 款的位置似乎表明其性质为管辖权条款。但若进一步审视，对其性质还会有其他解释。该条款可能会具有三种作用： 第一，它是 《公约》第十五部分第二节所指法院或法庭管辖权的前提条件； 第二，它是法院或法庭管辖权问题的一部分； 第三，它是有关可受理性的问题。

　　对这三种作用，可视诉讼策略交替或依次考虑。本文试图证明，假若第 281 条第 1 款本质上能阻止强制程序发挥作用，它构成管辖权前提。

　　这意味着，如果申诉国的申请未满足该条款的要求，第二节所规定的程序根本无法启动，从而不会产生该节之下的管辖权问题。换句话说，肯定该条款的前提作用并不会影响管辖权，在符合此前提的情形下管辖权的问题仍应由法院或法庭解决。然而，也会存在申诉国申请不符合前提的可能性，那么根据第 286 条，接受案件申请的法庭或法院应立即终止程序。第 281 条第 1 款的此种作用不同于常见的协议条款所确立的管辖权前提条件，因为后者构成协议条款的一部分，所以具有管辖权性质。此后者即为第 281 条第 1 款的第二个作用。

　　《公约》第 288 条第 1 款所指争端在实质上受到 “按照本部分”这一条件的限制。（14〕仅凭争端与 《公约》的解释或适用相关这一事实，尚不足以赋予第 287 条下法院或法庭以管辖权。

　　在管辖权范围内的争端应满足第十五部分所有的相关要件。就此而言，本文所探讨的第一节尤其是第 281 条影响着法院或法庭的管辖权。在此意义上，第 281 条第 1 款的条款可以被视为管辖权条款。正如国际法院曾指出的：

　　“本院管辖权基于当事方同意，且限定在其所接受的范围内……当此种同意在国际协议的协议条款中有明确表述时，附于该同意的任何条件应被视为构成相应的限制。

　　因此，本院认为，对此类条件的审查，与本院的管辖权而非案件的可受理性相关。”〔15〕国际法院在此考虑的是根据1979 年12 月18 日 《消除对妇女一切形式歧视公约》第29 条第1 款提起的初步反对意见。该条款规定：

　　“两个或两个以上的缔约国之间关于本公约的解释或适用方面的任何争端，如不能谈判解决，经缔约国一方要求，应交付仲裁。如果自要求仲裁之日起六个月内，当事各方不能就仲裁的组成达成协议，任何一方得依照 《国际法院规约》提出请求，将争端提交国际法院审理。”〔16〕上述第 29 条清晰地认定谈判为适用该条款的要素； 相反，目前尚不确定 《公约》第 286 条的协议条款是否包括了第 281 条第 1 款下的全部条件。〔17〕归根结底，答案可能是否定的； 否则就会出现以下后果： 鉴于第 286 条位于第十五部分第二节，其解释或适用会受到第 288 条的限制，以致第 281 条第 1 款所承认的缔约国自由意志完全无效。再者，第 286 条所提及的 《公约》第一节可以适用于以下情形： 第 287 条所列举的法院或法庭仅被要求判定诉诸第一节是否仍未得到解决。该问题与事实相关，其答案取决于争端方所提供的证据。此外，该问题并未囊括第一节条款中所列举的其他条件。要查明第一节条款中的要件是否已经满足，必然要进行比判定上述问题更为宽泛的探究。基于此种考虑，宜将第 281 条第 1 款视为管辖权前提条件，即上文所论证的该条款的第一个作用； 更为重要的是，它构成第十五部分所有程序的前提。

　　上述关于第 286 条作用的讨论尚未详尽无遗。事实上，前述关于第 286 条交叉引用第一节的解读还值得进一步深究。在国际法院看来，“只要管辖权基础尚未得到必要的启动程序的完善，法院就不能处理案件： 从该种观点来看，案件是否在法院有效启动似乎是个管辖权问题。”〔18〕如果这一推论可适用于关于第286 条引用第一节的解释，第一节的规则 （ 包括第281 条第1 款） 或多或少都具有管辖权的性质。倘若如此，第 281 条第 1 款的第二个作用也是有效的解释。

　　然而值得注意的是，具有管辖权性质的第 286 条受到一项限制，即该性质仅与法院或法庭作为一个机构进行运作的程序性权力相关。换言之，它并不涉及法院或法庭是否享有对案件实体问题的管辖权，这将在管辖权和可受理性阶段得到解决。至于在特定案件情形下能否行使实质性管辖权这一问题的解决，完全取决于产生于案件合法启动程序所带来的法院或法庭的附带性、程序性管辖权的适用。第 286 条下的管辖权具有附带性。如此来看，第 286 条还可能成为影响案件可受理性的条款，详述见下。

　　在争端是由一个或多个争端方根据第 286 条共同、或无异议地提交至第 287 条所指法院或法庭时，第 281 条第 1 款仍可作为可受理性事项在后续程序中提出。〔19〕理由在于，第 281 条第 1款的用语并不排斥以下解读： 当第十五部分程序因不符合第 281 条第 1 款的任一要件而未启动时，仅凭此事实不能解决受诉法院或法庭的管辖权问题。因为，第 281 条第 1 款的用语此时完全不涉及管辖权问题。因此，如果争端可以进入第二节程序的阶段，受诉法院或法庭能够而且必须适时处理与争端相关的管辖权问题。倘若如此，第 281 条第 1 款影响的是管辖权的行使，而非管辖权存在与否的问题。换言之，虽然存在着管辖权，但同时由于某种事实因素的存在，法院或法庭可能认为不应对案件行使该管辖权。

　　基于上述讨论，在同一个案件中，第 281 条第 1 款可被共同或交替地论证为管辖权的前提与可受理性的依据。对前者的否定不会阻止在诉讼程序中将其论证为后者。如果该条款可被赋予多重性质，就同时也应允许基于多重目的运用该条款。上文也未排除该款作为管辖权的因素而存在的可能； 只是本文倾向于接受它的第一和第三种性质。下面讨论的是该条款的排他性效果。

　　三、第 281 条对 《公约》第十五部分第二节的排他效果

　　《条约》第 281 条第 1 款的第一种性质导致以下情形，即第 287 条所列举法院或法庭被阻止针对本属于其管辖权内的争端行使管辖权。〔20〕该条款的阻止性效果源于争端国 （ 同时也是 《公约》缔约国） 先前以协议所确定的和平解决方法。就其措辞效力而言，该条款的解释或适用未必包含于 《公约》第十五部分第二节程序之中，所以该条款意义重大。因为只有在根据第 281条第 1 款争端仍未得到解决时，第二节才可通过第 286 条予以适用，进而导致相关后果： 根据《公约》第十五部分第二节及附件七所组成的仲裁庭在决定其是否具有管辖权时，需在第 286 条下作出必要的事实裁定。但如果争端各方明确允许仲裁庭将此作为可受理性问题来处理 （ 例如联合向仲裁庭提交此争端） ,则是另外一个问题。然而完全有可能出现这种情况： 争端一方通过先前行为或现有协议，遵守第 281 条第 1 条规定，从未同意由仲裁庭对有关第 281 条第 1 款的解释或适用的争端行使管辖权。

　　有观点认为，“第 281 条第 1 款允许 《公约》缔约国将第十五部分第二节的强制程序限制适用于所有争端方都同意将其争端提交强制程序的案件情形。”〔21〕当争端方之间没有协议时，单方面提交至第二节程序是不可能的。（22〕此种解释可以由第 288 条第 1 款的用语证实，即第 287 条所指法院或法庭管辖权包括 “对于按照本部分 向其提出的有关本公约解释或适用的任何争端”（ 斜黑体由作者所加） .所引条款的有趣之处在于，争端的适格性取决于一项程序性要素，该要素必须在提交至第二节程序前满足。换言之，争端不仅应与 《公约》的解释或适用相关，还必须按照第十五部分规定的程序提起。未满足二者中的任一条件，争端即超出了 《公约》的范围，从而使受诉法院或法庭不再享有管辖权。此种安排的意图在于使争端方可以完全掌控争端的解决方式。（23〕需要补充的是，排他效果还可推断自前述对第 281 条第 1 款的上下文解释。

　　四、平行协议 （ 含条约） 争端解决机制的优先性

　　当缔约国之间存在着解决 “源于两公约的同一争端”的协议时，第 281 条第 1 款赋予其相对于 《公约》第十五部分的优先性。〔24〕国际海洋法法庭有可能持不同见解，因为它可能将一项争端认定为仅源于某个条约或 《公约》，但并非源于两者。〔25〕该优先性毋庸置疑。从整体而言，第 281 条第 1 款的措辞并非 《维也纳条约法公约》第 32条第 （ a） 款意义上的 “不明或难解”.从原则的角度看，此优先性牢固地立足于第 280 条的规定。〔26〕当然，上述意见存在一项例外，表现为应否将此上下文中的 “协议” （ agreement） 理解为条约或类似书面文件，这是整个问题中的唯一不明处。〔27〕一方面，第三次联合国海洋法会议的谈判记录在此点上并无定论。〔28〕另一方面，国际法院的判例承认源于行为的义务的存在。〔29〕无论如何，该例外并不影响在此所述的优先性。

　　不过正如下述例子所示，实践中平行于 《公约》的条约基于 《公约》第 281 条而享有的优先性未必一目了然。

　　在此考察的是一个重要条约： 《东南亚友好合作条约》 （ 以下简称 “《友好条约》”） .〔30〕该条约对创始缔约国 （ 包括印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国） 生效之后，在 1987年和 1998 年经两项议定书修改过； 中国在 2003 年 10 月 8 日加入了该条约。〔31〕《友好条约》第 13 条规定：

　　“缔约各方决心真诚地防止争端发生。一旦出现直接卷入的争端，特别是扰乱地区和平与和谐的争端，他们将避免使用武力或以武力相威胁，任何时候都将通过他们之间友好谈判解决此类争端。”

　　第 13 条明确规定了缔约各方需在 “任何时候”（ at all times） 通过谈判解决其在东南亚争端的法律义务。即使 《公约》第 281 条第 1 款中的 “协议”（ agreement） 表述仅指 “条约” （ trea-ty） ,〔32〕《友好条约》仍然完全符合该条款的含义。

　　根据 《友好条约》第 13 条，受谈判义务影响的争端在种类方面并无限制。唯一的条件是争端必须是 “直接影响它们 〔亦即缔约各方〕的事项”.这些争端可能以不同方式涉及 《公约》的解释或适用，但这并不与 《友好条约》第 13 条规定相抵触； 而且 《友好条约》并未规定有效期限，因此应被推定为永久有效。

　　《友好条约》极易满足上述第 281 条第 1 款的前两项要件，至于是否满足第三项要件，即：《友好条约》是否排除了任何其他程序，需要进一步分析。

　　按照 《友好条约》，在第 13 条下的谈判程序无法达成缔约方之间争端的解决时，存在一个替代程序。第 15 条规定，此时作为区域程序的高级理事会通过斡旋、调停、调查或调解的方式介入。〔33〕然而，该条款的适用受到第 16 条的限制，即诉诸高级理事会的做法应征得争端各方的同意。倘若争端一方不同意诉诸该程序，争端各方仍要适用第 13 条下的谈判方法。