第三国强行规范的内涵与特点

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　　【题目】国际私法中的第三国强行规范适用问题探析
　　【引言  第一章】第三国强行规范的内涵与特点
　　【第二章】国际私法中第三国强行规范适用的必要性
　　【第三章】第三国强行规范的密切联系与公共秩序保留原则
　　【第四章】国际私法中第三国强行规范的具体适用
　　【结语/参考文献】第三国强行规范法律适用研究结语与参考文献

　　引 言

　　国际私法中的强行规范是指一个国家为了维护其自身的经济、社会、政治等核心利益而制定的实体法规范。强行规范具体可分为三类：法院地国强行规范、准据法所属国强行规范和第三国强行规范。为了维护既非准据法又非法院地法的国家的公共秩序而制定的的强行规范就称为第三国强行规范。第三国强行规范的适用最早出现在荷兰的 Alnati 案中，该案的判决直接援引了温特的观点。
　　
　　温特认为："应通过具有维护社会秩序作用并且在国际合同中必须予以考虑的的这类强行规范对合同自由进行限制。"温特的观点在第三国强行规范的适用问题上具有里程碑式的意义。一般而言，国际私法司法实践都用法院地法或准据法来处理涉外民商事纠纷，原则上不会适用其他法律，但作为国际私法强行规范非常重要组成部分的第三国强行规范若与某些涉外民商事案件密不可分，或者第三国强行规范比法院地法和准据法对某些涉外纠纷的处理更恰当，则有必要被适用。
　　
　　因而第三国强行规范的适用是对公法不具有域外效力的传统观念的巨大突破。以欧盟《合同之债法律适用条例》（以下简称为《罗马公约》）为代表的国际私法立法就明确肯定了第三国强行规范的适用。我国 2010 年《涉外民事关系法律适用法》的一个亮点就是其在第 4 条中对强行规范的适用问题作出了规定，但该规定仅属于法院地强行规范的适用问题，对于其他两种强行规范的适用却只字未提。

　　总体上看，以国际的视野，对第三国强行规范的适用无论是理论还是实践都还存在较多争议，还有诸多问题需要厘清，因此，对该主题的研究是非常必要的。

　　1 国际私法中第三国强行规范的界定

　　第三国强行规范作为强行规范的一部分，在国际私法中越来越受到重视，并且在一些国家得到适用，起到了对准据法和法院地法适用的非常大的限制作用。

　　1.1 第三国强行规范的内涵与外延

　　伴随着国家干预主义观念的兴起，国家在经济生活的各领域的控制力也越来越强。为了使自己的意志在经济等领域能充分体现，国家制定了一系列旨在调整经济生活各种关系的强行规范，以至于强行规范在国际私法领域中发挥的作用也逐渐加强。

　　1.1.1 第三国强行规范的内涵

　　第三国强行规范是指那些既非法院地法又非准据法的他国强制规范。为了对第三国强行规范有一个非常清晰的认识，这首先有必要对强行规范的有一个全面的了解。

　　国际私法中强行规范的出现是现象在前，理论在后。罗马法将法律规范严格划分为公法和私法，而近代国际私法之父萨维尼在此基础上创建了以"法律关系本座说"为核心的这一全新的法律适用方法。萨维尼认为，内外国法律应该得到平等对待，在处理涉外民商事纠纷过程中是适用内国法律还是适用外国法律，应通过法律关系中的"本座"来确定。如此，外国法律也就可以被用来调整某些涉外民商事法律关系了。然而，并非所有的涉外纠纷都由"本座"来决定法律适用，萨维尼在《现代罗马法体系（第八卷）》就介绍了一种例外情况。他在该书中指出，某些内国法律规范无论如何都要约束特定的民商事关系，而不管"本座"指向何法律。这些内国法律规范与国家利益密不可分，必须予以适用。

　　因此，法院在处理涉外民商事纠纷中，会抛开法律关系的"本座"而适用这些强行规范。但萨维尼将这些规范归为国际私法领域中的异类，并且认为随着人类社会不断进步，民主化自由化程度的不断加深，这类规范由于与民主、自由相悖，会逐渐地被国际社会所淘汰，最终会消失在国际私法领域。但事实证明，萨维尼的这种看法是错误的，强行规范不但没有销声匿迹，反而异军突起，在国际私法领域占据了一席之地，并且发挥着举足轻重的作用。

　　尽管萨维尼提到了调整某些涉外民商事关系具有强制性和绝对性的法律规范，而且这类法律规范具有专门性，即某些民商事关系只受这类法律规范的支配，但遗憾的是，他并没有为这类规范下一个明确的定义。希腊裔法国国际私法学者弗朗西斯卡基斯在对强行规范进行系统研究的基础上，概括出了这类规范的定义，并称其为"直接适用的法".

　　他认为，随着国家间经济交往的增加，为了更好地保护国家在国际民商事交往中所牵扯到的利益，国家自然会插足涉外经济活动。最有效且最快捷的方式就是制定旨在维护国家利益的强行规范。因为这些规范在适用时既不需要冲突规范的指引，也无须考虑当事人的意思，就可直接适用，也正因为如此，他将这类法律规范统称为"直接适用的法".

　　对强行规范下的定义，其他的学者们各抒己见，并没有统一的表述。例如奥迪特将其定义为"一些法律规范对其在涉外民商事纠纷中可直接确定当事人的权利义务关系，它们的适用不是冲突规范指引的结果".托马斯古德则认为强行规范是凭其本身内容可直接作为裁判依据，毋需通过冲突规范的指引而适用的实体法规范。

　　著名国际私法学者韩德培教授则主张国际私法中的强行规范对立法国而言，不管冲突规范如何规定，该类规范由于其突出的重要性，因此必须被适用。《罗马公约》第 3 条第 3 款将强行规范界定为："那些效力不受合同约定影响的条款。"自此，作为独立的一类规范，强行规范开始进入合同冲突法领域。

　　1.1.2 第三国强行规范的外延

　　第三国强行规范是指准据法和法院地法以外国家的强行规范。强行规范包括义务性规范和禁止性规范。义务性规范要求主体做出积极举动以履行其应尽的义务。禁止性规范则不允许当事人采取某种行为。

　　私法与公法的划分并没有统一的标准，但通常认为，调整平等主体之间的利益关系的法即为私法。私法一般包括侵权、合同、婚姻继承等领域的法律。而凡涉及公共权力利益关系、不平等主体之间权利和义务关系、具有强制性的法， 往往被冠以公法之名。公法一般涉及行政监管、外汇监管等领域。而强行规范顾名思义具有不容当事人选择是否适用，也不允许当事人对其进行变动的强制性，它调整的是不平等主体之间的权利义务，因此应将强行规范归入公法范畴。

　　传统意义上，法律冲突往往被认为只存在于私法领域，因为一国公法只会在该国的领土范围内发生效力，法院不会将将外国公法作为受理的涉外民商事案件的裁判依据，更不会以外国公法来代替本国公法。这就是被美国著名国际法学家Lowenfeld 称为"公法禁忌"的理论。

　　然而，随着国家调控已经逐渐地渗透到了诸如产品和贸易等传统私法领域，传统的公法、私法的划分已经越来越难以维持下去。公法和私法之间的区别也逐渐淡化，这一点在强行规范的设置中尤为明显。强行规范所保护的范围有所扩大。

　　第三国强行规范的适用打破了国际私法中的"公法禁忌".强行规范不仅包括传统公法领域中的反垄断法、证券监管法、进出口管制、有关货币管制、征用或国有化的规章等，还包括贸易法以及合同法等民商法中的某些内容，甚至在经济法、社会法等法律部门也存在。由于私法也同样可能具有公共意义上的重要性，使得国家对大众福利和社会秩序的重视扩展到当事人的关系，并采用公法作为介入私人法律关系的工具，将某些私人利益也纳入了保护范围，比如在涉外贸易中的消费者保护法和劳动者保护法就是典型的强行规范。假设这类规范不具备强制性，公司就可能通过提供他们愿意提供的格式合同来使这类规范无效。在涉外买卖合同和劳动合同纠纷中，强行规范被用来维护消费者和雇员这些弱者的合法权益。

　　又比如，《美国统一商法典》中规定的诚信义务也属于强行规范，它的强制性就体现在该规则"不得通过协议加以排除"上。

　　我国相关国际私法立法也对强行规范的外延有所涉及。2013 年最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（以下简称《适用法解释》）第 10 条就对强行规范的外延做出了规定，这种规定在确定强行规范的外延时具有典型意义。该条所罗列的具有直接适用效力的强行规范主要是涉及食品卫生安全、环境安全、金融安全、贸易安全以及劳动者等出于弱势地位的人群的保护方面的法律法规。

　　1.2 第三国强行规范的特点

　　1.2.1 维护第三国的公共秩序

　　从立法目的来看，第三国强行规范牵涉到第三国经济、政治和社会公共秩序等利益，其制定的初衷就是为了维护上述国家利益，是国家意志的外在表现，具有公法性质。

　　我国《适用法解释》第 10 条，在强行规范定义中明确其是涉及我国社会公共利益的。此外，2008 年以欧盟立法形式出现的《欧共体合同义务法律适用条例》（以下简称《罗马条例 I》）第 9（1）条在界定优先性强行规范时，也引入了公共秩序要求："优先适用的强行规范是指，一国认为出于对保护国家公众利益的要求而制定的不得不遵守的强制性条款。"现在的普遍共识是，欧洲法院 Arblade 案是强行规范具有维护公共秩序要求的判例来源。在 Arblade 案中，两家位于法国的从事建筑行业的公司调派了部分员工去比利时工作，但公司却并未遵守比利时劳动法中关于缴纳社会保险、支付最低工资和留存记录等相关规定。这种违反劳动者合法权益的行为在比利时看来性质是比较恶劣的，被该国等同于刑事犯罪。比利时社会法检查团在 Huy 法庭控诉这两家建筑公司触犯了比利时旨在保护劳动者合法权益的法律规定，应受到处罚。但比利时的劳动法规与《欧共体条约》存在冲突，因其限制了劳动力资源在各国间的畅通流转。于是，Huy 法庭向欧洲法院请示在该案中是否不予适用比利时出于保护劳动者、避免劳动欺诈而制定的法律规定。而欧洲法院则认为，比利时劳动法的相关规定具有维护公共秩序作用，应将其视为强行规范，具有优先适用的效力。

　　因此，维护公共秩序是强行规范的非常重要的一个特征。

　　1.2.2 属于实体法规范

　　实体法规范是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，实体法规范是与程序法规范相对的。从内容来看，第三国强行规范属于实体法规范，因为第三国强行规范明确规定了当事人双方的权利义务，能对某些特定的法律关系进行调整，为纠纷的解决提供直接的裁判依据，也就是说第三国强行规范明确规定了涉外纠纷中平等法律主体之间的具体的权利义务内容。从权利义务的刚性程度看，第三国强行规范不允许当事人变更，一般在条文内容中含有"禁止"、"必须"等强硬字眼以显示该规定是绝对的不可违抗。也有些强行规范的内容虽然并没有"禁止"、"必须"等具有明显特征的字眼，但其内容会体现该条法律规定所希望达到的法律效果以及违反该法条的所造成的严重后果等信息。第三国强行规范规定人们必须作出或禁止作出一定行为的实体法律规范，是人们面对一个性质较为严重的问题时应该采取的符合国家利益的解决方案，而不允许人们采取其他行为。

　　例如，法国关于雇主与雇员之间裁员补贴的规定，它明确规定了雇主有在裁员时为雇员提供补贴的义务，而雇员则相应地享有在裁员时获得补贴的权利，他们之间的权利义务非常清楚，并且可以为雇主与雇员之间的劳动纠纷提供依据，直接调整他们之间的劳动法律关系，因此，该条规定就是强行规范。

　　并且，强行规范是内国规范，是国内法渊源，其规定的内容是一国主权之内的事。因此第三国强行规范所反映的实体内容往往与第三国的主权有关，显然具有国家属性，一切是以国家的利益为根本出发点。

　　1.2.3 不构成一个确切和完整的法律体系
　　
　　法律体系是指由一个国家目前施行的所有法律规范依据各个法律部门通过分门别类的方式，从而形成的一个整体。但世界上没有一个国家具有"强行规范"的这一部门法。

　　强行规范是一个集合概念，分布于不同的法律领域，不仅仅局限于民法领域，各个法律部门都可能存在强行规范。比如，宪法、刑法和行政法等公法的内容涉及到一个国家最根本的政治制度和最根本的国家利益，这些部门法的域外效力不会得到其他国家的承认。因此，宪法、刑法、行政法等公法对涉外民商事法律关系的规定都是强行规范。经济法也存在着强行规范。

　　从表现形式看，第三国强行规范不是一个法律体系，也不是某一法律部门或领域，而只是一些具有强制性的法律规范的集合，通常零散地分布于各个法律部门及单个法律文件中。由于这些法律规范具有一些共性，为了方便理论研究，而把这些规范统一称作"强行规范".整个国际私法领域的强行规范的范围和所涉及的内容都是没法予以确定的，只能由不同的国家根据自己本国的实际情况来明确。

　　1.2.4 无需冲突规范指引和当事人选择而直接适用

　　从适用路径上，第三国强行规范不需要借助冲突规范，也由不得当事人选择。在解决涉外民商事纠纷时，它是直接地被适用。该特征也是强行规范的客观特征。

　　在合同关系中，即使当事人双方已经明确或者默认某一国家的法律作为调整他们之间合同关系的依据，但是第三国强行规范由于是国家强制性意志的反映，没有任何理由排除其适用，这无疑限制了当事人的意思自治。若当事人选择的法律与强行规范所规定的内容冲突，则当事人选择的法律将不被适用，其作用就是为了最大限度地实现国家意志，使国家利益不被当事人通过协议加以减损。萨维尼就曾指出："冲突法一定会被某些法律所约束，而这些法律的作用就是在涉外民商事纠纷中对国际社会中法律的自由适用予以约束。"萨维尼提到的"一些法律"就是强行规范，而第三国强行规范自然也包括在内。《罗马公约》中也规定"若某国规定，其强行规范不论合同约定的准据法是何国法律都得适用时，则适用该国强行规范".

　　比如，合同双方当事人都是中国人，合同的签订与履行都在中国，但双方却选择准据法为韩国，并由日本法院管辖。在此情况下，日本法院可以适用中国这一第三国的强行规范，而不管合同中关于准据法的约定。

　　第三国强行规范的这一客观特征实质上也是为维护第三国公共秩序的主观特征服务的。因为国际民商事纠纷中的当事人会采用变动连接点或滥用意思自治等方式而规避第三国强行规范，从而损害第三国的公共秩序，而强行规范无需冲突规范指引和当事人选择直接适用就避免了当事人恶意的规避行为所带来的不利后果，维护了第三国的国家利益。