国际私法中第三国强行规范的具体适用

    本篇论文目录导航：

　　【题目】国际私法中的第三国强行规范适用问题探析
　　【引言  第一章】第三国强行规范的内涵与特点
　　【第二章】国际私法中第三国强行规范适用的必要性
　　【第三章】第三国强行规范的密切联系与公共秩序保留原则
　　【第四章】国际私法中第三国强行规范的具体适用
　　【结语/参考文献】第三国强行规范法律适用研究结语与参考文献

　　4 国际私法中第三国强行规范的具体适用

　　4.1 法官的自由裁量权与第三国强行规范的适用

　　沃克编写的《牛津法律大辞典》中"自由裁量权"的释义为"在确保公平、正义的基础上，法官针对案件的基本情况酌情作出裁判的权力。"
　　
　　4.1.1 立法对法官自由裁量权的赋予
　　
　　涉外民商事纠纷纷繁复杂，而调整涉外民商事法律关系的法律只是在总结大部分事实的基础上抽象出来的，具有概括性的特点。即使立法者考虑得再细致，法律制定得再完善，再完美的法律也都不可能将所有的涉外民商事纠纷考虑进去，也无法穷尽所有的细枝末节。因此，在处理涉外民商事纠纷中，对于是否适用第三国强行规范，赋予了法官自由裁量权，因为就第三国强行规范而言，适用此类规范意味着间接承担了该第三国的公共职能，而内国法院并无此义务。

　　法官的自由裁量权在第三国强行规范的适用中得到了立法的确认。在《罗马公约》第 7 条第 1 款的规定中，把密切联系的原则作为第三国适用条件之一，而联系是否密切，这只能由法官自己对案件的事实情况的主观认识予以判断，并且即便是符合了所有的适用条件，第三国强行规范也只是"可以适用"而不是"必须适用".

　　可见，在适用第三国强行规范时，法官被赋予了自由裁量权。1985年《关于信托的准据法与承认的海牙公约》第 16 条第 2 款也明确了法官在决定是否适用第三国强行规范时享有自由裁量权。国际社会中的某些国家以立法的形式明确赋予了处理涉外民商事纠纷的法官以自由裁量权来决定是否适用第三国强行规范。比如，《瑞士联邦国际私法》第 19 条规定，当某外国法律与涉外纠纷联系密切，且适用该外国法律可不使合法权益遭到损害，则法官可运用自由裁量权，可考虑适用该外国法律。

　　法官的自由裁量权意味着在处理涉外民商事纠纷中，适用与不适用第三国强行规范很大程度上取决于法官个人的主观判断，尽管法官的主观判断并不是随意的，需要一定的条件。但是密切联系这一条件也只是一个定性条件而并非定量条件。在这样的情况下，法官对第三国强行规范适用与否可能会直接导致不同的判决结果，甚至是截然相反的结果。这势必会对有序的涉外民商事司法秩序和公信力带来不小的冲击。不过，在第三国强行规范的适用上法官自由裁量权的赋予却是必须的，只是需要做出一些合理的限制。

　　4.1.2 对法官自由裁量权的必要限制

　　自由裁量权在司法实践中的作用自由不可小觑，但是自由裁量权的弊端也必须引起重视。

　　在第三国强行规范是否适用问题上，若使法官的自由裁量权这一权利过大，可能会导致司法专断。因为在这一问题上相应的指导原则是缺位的，并且大多数国家也并没有对第三国强行规范的适用问题在立法中予以明确规定，这就使得审理涉外纠纷的法官只能通过自己对案件的具体分析来决定是否适用第三国强行规范，这无疑使法官这一司法者却临时扮演了立法者的角色。而法官毕竟是带有个人主观色彩的个体。不同的法官由于对法律的理解程度的不同，或者人生的阅历不同，或者性格不同，或者看问题的角度不同，都会导致他们对同一纠纷可能会有不同的看法和理解，从而导致不同的裁判结果。因此，若法官在第三国强行规范的适用问题上自由裁量权过大，会造成法律的不安全，也会使当事人对判决结果的公正性产生怀疑。

　　此外，适用第三国强行规范也会加重法院地国法官的负担，法官在适用第三国强行规范时需要对其立法目的及政策进行审查，考虑其背后所蕴含的利益。

　　基于上述理由，非常有必要对法官的自由裁量权予以限制。

　　首先，行使自由裁量权要确保不与法院国的法律相冲突。一方面，法官在处理涉外民商事纠纷过程中，在考虑是否适用第三国强行规范时，必须考虑是否与本国的强行规范存在冲突。具体表现在自由裁量权受到《罗马公约》第 7 条第 1款的限制。该款规定："本公约条款所有不得排斥法院地法强行规范的适用，不管合同约定的准据法为何。"这条的作用实际上就是限制第三国强行规范的适用。

　　也就是说法院地法的强行规范优先适用。法官在行使自由裁量权，考虑是否适用第三国强行规范时，必须首先考虑法院地法的强行规范。若法院地法的强行规范对所处理的涉外民商事纠纷明确作出规定，并且该规定与第三国强行规范相冲突的，则法官的自由裁量权就受到限制，法官就不能凭借自由裁量权而适用第三国强行规范。另一方面，坚持行使自由裁量权时不得作出与先前判例相冲突的判决。

　　对同样的涉外民商事纠纷的处理，若已存在判例，并且判例是可以直接作为法院地国的裁判依据的，那么法官在考虑是否适用第三国强行规范时，必须首先参考先前的判例，以维持法治统一。法治统一对一个国家维护法律的权威，保持法律的公信力起着非常关键的作用。可以说，对自由裁量权的不正当使用极易破坏法治统一性。

　　其次，法官在行使自由裁量权以适用第三国强行规范时，有义务为援用第三国强行规范的原因进行释明。法官在作出判决时，必须公开其裁判理由：因为只有这样，不管是当事人也好，其他第三者也罢，都可以体察其判案的清晰思路，则更能让当事人对该判决结果信服，也能让其他案外人感受判决的公平公正。另外，详细阐述适用理由也可以对法官适用第三国强行规范的理由的合理性进行监督，该理由是否能站得住脚，是否能经得起各方质疑，是否充分恰当。要求法官在运用自由裁量权适用第三国强行规范时提供明确的理由，是最低限度地满足法律对司法判断的要求。这样可以有效地防止法官滥用自由裁量权。

　　4.2 第三国强行规范的适用途径

　　从理论和实践来看，第三国强行规范的适用途径无外乎直接和间接两种。

　　4.2.1 第三国强行规范的间接适用

　　第三国强行规范的间接适用是将第三国强行规范作为内国私法适用的一项条件，是指法院在处理涉外民商事纠纷过程中，是根据准据法国的实体法或法院地法的具体规定，从而使第三国强行规范得以适用。1987 年《瑞士联邦国际私法》

　　在对如何适用第三国强行规范这一问题上，明确表示，如果立法和当事人重大显著利益要求考虑适用与案件密切联系的第三国强行规范，则第三国强行规范适用的前提必须是不违反瑞士法律规定。可见，适用第三国强行规范并不是直接适用的，必须是根据瑞士法律，并且符合瑞士本国的法律概念。

　　德国将第三国强行规范经由准据法的指引而间接适用称作合同准据法理论。

　　第三国强行规范无法在德国被直接适用，但德国非常重视第三国强行规范被实施所产生的影响。比如，《德国民法典》第 134 条关于"法律行为违反法律被视为无效"的条款中的"法律"往往被认为只限于本国法。德国法院在对待帮助东德人逃亡的合同时，将其认定为无效，其依据并非是东德法，而是认为该行为违反了德国本国关于善良风俗的规定。

　　英国法院在处理涉外民商事纠纷的司法实践中，多次出现了以自己本国的公共秩序为"跳板"而实际上是以第三国强行规范为依据来衡量合同是否有效的国际私法判例。其中一个典型判例就是福斯特案。1929 年，英国人之间签订了一份协议。该协议的主要内容就是向美国走私威士忌。因为当时的美国颁发了一项禁令，禁止向美国出口消费用酒。该案由英国法院受理。英国法院考虑到了美国的禁令，否定了该协议的效力，但他们的裁判理由中却只字未提美国的相关禁令，而是认为该协议与英国的公共秩序相悖而无效。

　　因此，第三国的强行规范并不是其本身被适用，而是英国法院依据本国的法律规定才适用的，可以说第三国强行规范的适用是英国运用自己本国的法律所导致的一个结果。

　　尽管德国是根据自己本国的善良风俗，而英国则是根据自己本国的公共政策，说法不一，但实际上他们都是为了使第三国强行规范能得到适用。如果合同双方当事人在订立合同时存在违反第三国强行规范的意图，则法院可以该合同违反了法院地国公共秩序为由而判决合同无效，以防止当事人滥用意思自治原则损害第三国的国家利益。第三国强行规范的间接适用路径中，第三国强行规范在法院国发生效力主要是通过对法院国的公序良俗等抽象概念进行扩大解释来实现的。

　　第三国强行规范的间接适用也正是国内法优先原则的体现。依据内外国强行规范都可对涉外民商事纠纷作出法官自认为比较恰当的处理，则法官是不可能舍近取远而适用第三国强行规范。只要法院发现有足够的利益去适用本国强制规则，则法院会以牺牲应当适用的外国强行规范包括第三国强行规范为代价而适用法院地强行规范。适用本国法往往成为法官理性和情感的共同指向，也完全符合国际私法的一般操作，不会有较大争议，而且也名正言顺地维护了自己本国的司法主权和国家利益。

　　4.2.2 第三国强行规范的直接适用

　　第三国强行规范的直接适用是指依据关于第三国强行规范的专门规定直接适用。《合同之债准据法公约》第 7 条第 1 款是第三国强行规范的直接适用的典型例子。该款规定，在考虑了第三国强行规范的性质、目的以及适用或不适用的后果的前提下，可以直接赋予与案情具有密切联系的第三国强行规范以法律效力。1978 年《海牙代理法律适用公约》第 16 条对第三国强行规范的直接适用问题予以了明确。而在《罗马条例 I》中也为第三国强行规范的直接适用留下了空间。该条例第 9 条第 3 款规定，当合同将要或已经在第三国履行，若根据该国的强行规范合同的履行为违法行为，则可认定第三国强行规范对该合同具有法律约束力。"1985 年制定的《海牙信托法律适用及其承认公约》也同样在第 16 条涉及到了该问题，并承认第三国强行规范的直接适用的法律效力。紧随其后，1994 年的《国际合同法律适用的美洲公约》也并没有忽略第三国强行规范的适用这一热门国际私法话题，其第 11 条第三国强行规范的直接适用做出了肯定的评价。可见，第三国强行规范的直接适用开始取得了国际社会的普遍承认。

　　荷兰最高法院的 Alnati案是开创了国际私法领域直接适用第三国强行规范的先河，在第三国强行规范的适用理论的发展历程中具有举足轻重的地位。两个荷兰当事人签订了一份海运合同，始发地是比利时港口，目的地是巴西。

　　于始发地签订的提单中注明了以荷兰法律为解决纠纷的唯一依据。货物在运输途中受损，对于承运人是否免除货物受损的赔偿责任问题，合同双方各执己见并最终诉至荷兰法院。依据比利时针对国际海运纠纷的相关规定，承运人不能免除其赔偿责任。并且该规定具有强制性。而荷兰法律却没有对承运人不能免责做出明确规定。毫无疑问，两国法律会把对该案的处理引向两个截然相反的结果。荷兰法院对是否在本案中适用比利时强行规范模棱两可。经过慎重的考虑，荷兰法院最终倾向于适用比利时强行规范。法院考虑到，比利时既然将海运合同中承运人的免责问题以强行规范的形式予以明确，表明比利时非常重视该问题，因而直接适用了比利时这一第三国的强行规范对该案做出判决。

　　第三国强行规范的直接适用属于国际私法中冲突法方法中的单边方法。调整国际民商事纠纷的方法包括单边方法和以冲突规范为基础的多边方法。单边方法来源于 13 世纪意大利著名法学家巴托鲁斯创立的法则区别说。此后，单边方法在国际私法方法论中一枝独秀。直到萨维尼创立了多边方法，才打破这一局面。

　　多边方法后来者居上，逐渐发展成为国际私法中最重要的方法。20 世纪末，一直处于边缘地带的单边方法又开始兴起。第三国强行规范的直接适用在国际社会逐渐被认可，就是单边方法开始兴起的一种现象。

　　另外，第三国强行规范的直接适用反映了其不再需要依附于法院国的公共秩序来适用。最初第三国强行规范以法院地国的公共秩序的名义被间接得到适用，是因为各国都不大情愿直接适用一个不属于准据法国的第三国的强行规范，但该第三国的强行规范又有适用的必要，于是往往借助本国的公共秩序这一跳板。因为强行规范和公共秩序保留制度之间的本身就有千丝万缕的联系。强行规范在某种意义上是公共秩序的一种表达。随着第三国强行规范适用问题在国际私法领域越来越受重视，德国、法国等国家的学者们纷纷提出专门的强行规范的适用规则。

　　第三国强行规范的直接适用在国际私法的司法实践中也越来越多地出现。第三国强行规范也开始摆脱公共秩序的影子，趋向于借助法院地国法官的自由裁量权而被直接适用。