招投标过程中建立“吹哨人”制度的可行性分析

　　一、前言

　　当前的招投标是市场运行机制和监管机制并存，法律制度初步与国际接轨，实际操作中往往会出现不规范现象，由于违法行为具有伴生性，成熟市场的发展过程，就是一个不断加大监管执法力度的过程。招投标行为的本性决定虚假招标、规避招标、围标、串标、陪标等违法行为是市场的伴生物，具有长期性、固有性，不会因为市场成熟、加强监管就能完全消失。监管部门的职责就是以执法为己任，遏制违法行为的蔓延，使市场功能正常发挥。

　　实际工作中，监管部门一般采取“事前核准、事中监督、事后监管”的被动监管方式。监管部门往往津津乐道于事后的所谓坚决查处，但是，这种事后的“严肃查处”看似尽忠职守，其实恰恰暴露了“有管无监”的疏漏。无论是哪一级招投标监管部门，喜欢把什么事情都往自己身上扛，最后发现太多环节根本没有监管到位 , 无法织起一张全能的监管网。围标、串标行为标前发现难，标后处理难，监管执法普遍存在案件发现难、取证难、处罚难和执行难的问题。

　　由于招标人、投标人、评标专家和监管部门之间存在着严重的信息不对称，因此，招投标市场是一个特别需要信誉的市场，也是一个特别需要监管的市场。信息不对称可以通过信誉和监管来解决，但是，信誉机制的建立需要很长时间，而且具有不确定性，所以，政府及其相关部门的监管仍是主要手段。

　　对于招投标的监管，吹哨人制度是一个好制度。所谓“吹哨人制度”，就是神秘的内部人士的爆料制度，它赋予有良知的人民群众为了保护社会大众做应该做的事情的权力，作为知情人能够尽早发现问题，吹响哨声，有利于弥补政府的监管盲区，大幅度降低行政监管成本，而且对不遵纪守法的招标人、投标人、评标专家和监管部门则起到堡垒从内部攻破的作用。因此，政府应该好好地下放权力，让人民群众帮着监督，因为，让人民群众有权力保护自己的利益才是最好的保护。

　　二、吹哨人制度概述

　　美国的“吹哨人法案”始于 1986 年，是《联邦民事欺诈索赔法案》的一个程序性修正案，也称“告发人诉讼”。该法案允许个人代表美国政府，起诉任何收到或使用政府资金，并从中获利的合约人和其他实体，包括州和地方政府的欺诈行为。这个个人就是“吹哨人”，即了望哨和告发者，能帮助政府监察公共行为中的欺诈和不公。司法部在收到投诉、告发后 60 天内，要进行调查并决定是否作为原告参与起诉，如果司法部起诉，吹哨人可以分到赔偿额的 15% ～ 25% ；如果司法部不参与，吹哨人可以自行调查并起诉，以私人检察官的身份打击影响政府金库的腐败行为，吹哨人可以分到赔偿额的 25% ～ 30%。美国这类索赔累计已达80 亿美元，吹哨人已经分走了 10 亿美元以上。

　　吹哨人制度的法理在于 ：不管举报人主观上出于何种动机，或者为了达到何种目的，只要举报的内容属实，其结果在客观上有利于社会大众，维护社会公平正义，就理应得到法律的保护。希望我国也能尽早建立相关制度，保护内部举报人的利益，以防止举报人被打击报复。同时一旦发现打击举报人的行为，将严惩不贷，以最大限度地消除举报人的后顾之忧。

　　三、建立“吹哨人”制度的可行性分析

　　（一）当前招投标市场危机呼唤“吹哨人”

　　由于行政监管部门的精力有限，其不可能对招投标各个环节监管到位，人民群众作为社会存在的个体，他们凝聚的力量是无比强大的，如果能建立一种新的法律制度，发动人民群众参与到招投标行业的监管中，那么，如今招投标市场监管的混乱状态将会得到根本改善。

　　以往监管部门“事前核准、事中监督、事后监管”被动监管的工作方式已经不能有效监督，监管不到位是导致招投标市场危机的罪魁祸首，具体表现为 ：监管部门不作为、乱作为、同体监督、职责划分不明确、有法不依、执法不严、违法不究等等。社会监督机制所采取的行风监督员、投标人代表参与开评标全过程的监督，就是让人民群众来评判某项招标过程是否公正公平。虽然人民群众监督可以评价招标人及评标委员会是否做到了客观与公正，可以监督现场招投标监管部门的工作人员是否真正履行了监管职责，但监督偏软、监督不力且流于形式，使得社会监督制度只是“看上去热闹”。

　　吹哨人则通常任职于被举报的机构，或与被举报人关系密切，深知内情，他们比外部举报人更具有杀伤力。在招投标行业，内部监督尤为重要，甚至可以说是最重要的监督渠道之一。河海大学法学院王建文说 ：“一些单位内部违法行为，如果不深入内部，外界很难知晓，而监管部门力量十分有限，鼓励举报尤为重要。”

　　（二）举两个实际的例子 ：

　　1. 我国各行政事业单位中，实行一把手负责制

　　有些一把手指使下级职员从事违法乱纪活动，而下级以“一切后果由领导负责”为借口，明知从事的是违法乱纪的行为，但仍然听从领导指示，充当协助者的角色，在事件败露后，并未受到法律与法规的制裁。

　　比如有的局的局长，违规指使下属，在招标文件中人为设定准入条件、“量体裁衣”，排斥、差别对待或歧视投标人（潜在投标人）；甚至与投标人串通搞虚假招标 ；对有可能参与评审的评标专家打招呼，评标过程中诱导甚至干预评标专家评审 ；利用自身优势地位，强迫中标人签订不规范合同、阴阳合同等情况 ；拖欠工程款、标后监管中对挂靠资质、非法转包、违法分包现象视而不见等等。该职员明知违反规定，但因为“局长负责”，而继续充当协从角色。如果有《吹哨人法案》，该职员就可以在第一时间预警，阻止违法行为的发生。

　　如果该职员知情不报，同时要受到法律的严厉制裁!

　　2. 这是一起真实的案例，评标过程中，五位评标专家严重失职，对同一投标文件两次评审出两种截然相反的评审结果，更有甚者根本不评审，直接剽窃其他专家的评审结果。事后调阅第一次评标录像，从第一位专家进入评标室开始评审投标文件，到最后一位专家签字完成整个评标过程全体专家离开评标室，前后只用了 43 分钟。其中专家 A、B 在规定时间到达评标室后没有认真评审投标文件，草率地形成了评标报告。专家 C、D、E 迟到，他们三人到达评标室后没有评审投标文件，直接在评标报告上签字，三个人的评标时间仅仅用了四分钟。

　　事后处置这几位评标专家，他们牢骚满腹。事实上，评标专家的权力不可谓不大，评标委员会依法组建后，其职责是负责评标活动，向招标人推荐中标候选人，或者根据招标人的授权直接确定中标人。作为评标专家，除了能充当吹哨人，享受举报收益外，充当违法主体的也是他们，他们实际上也是违法行为的忠实执行者!由此看来，如果评标专家权力被滥用或用得不到位，则容易引发多方面问题，严重的可能导致招投标活动的失败，因此，当权力作恶时，必须有人站出来说“不”，而不是保持沉默。从目前监管部门的监管情况来看，评标过程也是招投标投诉的高发区。

　　所以，中国的《吹哨人法案》中，除了规定举报有奖外，对于违法不报者，也需让其承担相应的法律责任!

　　（三）招投标行业的特殊性需要建立“吹哨人”制度

　　由于招投标违法行为具有相当的隐蔽性，造成案件发现难、调查难和处理难。在有些情况下，监管部门自身也存在问题。例如，内在动力缺乏与外在压力不足 ；监管经费与监管力量有限 ；监管人员被“俘获”与监管体制设计不科学并存，造成监管缺位 ；政府监管寻租的冲动与监管体制设计不科学并存，造成监管越位。即使政府监管不存在上述问题，也会有监管人员知识局限与信息不对称问题。要解决招投标市场调节与政府监管的“双失灵”，必须寻找此二者之外的第三方力量，即发挥社会监督的力量，其中最主要的是建立有奖举报制度，最大限度地发动所有参与者，鼓励和支持有良知的知情者同破坏招投标市场秩序、损害国家利益和集体利益以及其他投标人的合法权益的违法违规者说“不”。

　　事实上，最容易发现问题和了解内情的，是身处招投标行业内的职员。因此，欧美很多国家都立法建有吹哨人制度，即靠内部职员在第一时间、第一地点察觉问题，吹响哨声，制止问题，这样就可以避免问题积重难返。“重赏之下必有勇夫”，吹哨人制度在参与者自我保护的自发力和政府奖励的外部激励下，可以填补政府监管不到位的空白，同时又可以节约政府的监管成本，甚至有学者认为 ：吹哨人制度最适合于政府监管失灵的领域。譬如在美国，一方面对吹哨人予以重奖，奖励直接来自于罚金 ；另一方面专门立法，制定《吹哨人法案》，建立专门的保护机构，对举报人的权利予以特殊的保护。资料显示，全球揭露的企业财务造假、证券市场黑幕、药品食品安全案件中，政府部门查出来的很少，大部分是企业内部员工、竞争对手或维权组织揭露的。

　　吹哨人制度是一种监督机制，笔者认为在招投标过程中推行这种激励制度是很有必要的。一者，作为吹哨人，需要的不仅是良知和勇气，同样需要经济激励。

　　吹哨人制度是一种制度创新，相比政府动用大量公共资源加强监管，其代价要低得多。并且这种制度也在一定程度上解决了吹哨者的后顾之忧，从而让他们不必过于担忧被打击报复。二者，吹哨人制度实质上是内部有奖举报的一种形式，这种激励制度具有可行性。

　　对招投标行业的内部人士，尤其是高管，只需要一种激励制度，就可能让他们愿意成为吹哨人。而成为吹哨人的他们则更容易及时遏制单位和个体的越轨、不法以及犯罪行为。而一个外部人士，很难掌握行业的内幕、潜规则。这样一来公众的利益得到了保证，“告密者”也得到了实惠，政府又省心，大家都能从中获益，何乐而不为呢 ?

　　“堡垒最容易从内部攻破”，来自内部人的举报，能够充分地揭露招投标行业潜规则，有利于弥补政府监管盲区。这种情势下，亟须立法建立我国的吹哨人制度。从构想走进法律，从法律走进现实，进入到一“吹”就灵的时代，这个步伐应该是越快越好。
　　
　　四、中国式“吹哨人”制度的构建设想

　　（一）明确原告主体资格

　　要想在招投标市场建立类似于美国告发人诉讼制度的公益诉讼制度，首先应修改民事诉讼法中的起诉条件，设置相应的诉讼程序以保障诉权的实现。明确诉讼主体，赋予招标人（招标代理机构）、投标人、评标专家及监管部门揭发本单位违法行为的内部人士原告资格，将公益诉讼纳入到我国的民事诉讼制度调整范围，以推动建立我国招投标市场的公益诉讼制度。

　　（二）明确法律规范的行为对象

　　法律法规应当规定哪些行为属于违法行为并受法律的调整，只有明确了违法行为的范围，吹哨人才会尽可能地避免诉讼错误的现象，同时，也会指引招投标各方主体实施合法行为。

　　（三）奖励、诉讼费用方面

　　构建合理的奖金分配制度可以增强吹哨人参与公益诉讼、对违法行为举报的积极性，鼓励人民群众对违法行为进行监督。如“举报人”败诉可由国家给予一定补偿费用。美国的告发人诉讼制度，可以从巨额的民事赔偿中抽取一定的比例给予吹哨人，剩余的赔偿金可以上交给专门的基金会或者国库。赔偿制度的建立可以极大地激发人们提起公益诉讼的积极性，这才符合建立该制度的初衷。

　　（四）保护吹哨人的利益

　　我们要关注吹哨人行为，更要关注其行为背后的社会环境、法律环境和道德环境。“央企送礼清单”被媒体曝光后，胡剑兵遭遇的“举报困境”很能说明问题。他自曝“家丑”的后果，就是绝交于同事，绝后路于行业，没有足够的心理准备和勇气，是无法完成这样的壮举的，一句话，内部举报人所付出的代价太大了。

　　但是，与内部举报人所付出的巨大代价形成鲜明对比的是，举报所带来的社会效益往往更大。而内部举报人的“举报困境”，往小了说，举报者个人的正当权利得不到保护 ；往大了说，既不利于人民群众参与监督，更不利于招投标行业的健康发展。我们需要完善举报体系、获得更多社会舆论的支持以及法律的最终保障。

　　1. 保证吹哨人以正当合法的途径举报且有合适有效的倾诉对象。这样，一来可以真正使社会的不良风气和违法行为得到正常的举报和控诉 ；二来也可让吹哨人规范自己的行为，运用法律途径保护公利和私利，使二者得到平衡。

　　2. 监管部门应当设立相关的法律法规，以此来保障这些吹哨人的人身权利不受伤害，从而使这些吹哨人能够没有后顾之忧，更好地监督其自身单位以及相关领导的日常工作。

　　3. 最重要的一点，社会应该倡导一种有道义的价值观，维护整个社会的公平、正义，这样无论是监管人员还是人民群众，都会受到一种善良的引导，而更愿意承担起吹哨人的责任。

　　参考文献 ：
　　[1] 陈大庆 . 从瘦肉精事件看美国“吹哨者”制度在我国的构建 [EB/OL].
　　[2] 沃尔玛被指报复举报黑油员工 ：4 人被开除免职 [EB/OL]. 搜狐新闻 .