公司对外担保效力的立法完善探究

　　摘要：公司作为市场经济活动中最为活跃的法人主体，其对外担保能力在我国经历了从一开始不被认可到立法肯定的演变过程。在我国 1993 年《公司法》中，明确规定公司的董事、经理不允许对外进行担保。虽然公司的对外担保能力在 2005年《公司法》中得到了明确肯定，同时 2005 年《公司法》也从公司对外担保的决议机关、决议程序、担保数额限制以及表决权排除等多个方面对非关联性公司和关联性公司对外担保分别进行了明确的规定，但是针对司法实践中出现的情况，公司对外担保的合同效力并没有在 2005 年《公司法》第 16 条中被明确规定出来并且第 16 条规定得仍过于抽象，使得司法实践中由于对《公司法》第 16条的法律规范性质的不同理解和不正确适用，出现了很多"同案异判"的司法判例，因此，《公司法》第 16 条在学术界和实务界也一直饱受诟病。鉴于此，本文作者将对《公司法》第 16 条之规范的性质进行重点研究，同时结合司法实践中的法院判例以及境外不同法系下不同国家和地区的公司对外担保的不同模式，对实践中出现的公司对外担保效力的具体情形以及影响公司对外担保效力的其他重要因素进行翔实的研究，并为完善我国公司对外担保效力提出立法建议。

　　导论、正文、结语三个部分共同组成了本文的篇章结构。

　　导论部分首先从选题背景的角度对公司对外担保现象在我国市场经济活动中的普遍存在给予了利弊风险分析，公司对外担保一方面满足了公司本身在资金紧缺情况下的需求，同时促进了市场经济条件下资本的流通和贸易的便利；另一方面不规范的公司对外担保行为和我国法律对公司对外担保的立法漏洞也使得有些公司的对外担行为极大地损害了公司自身以及股东甚至公司债权人的利益，因此亟需进一步完善我国公司对外担保制度。与此同时，还分析了学术界和实务界一直争论不休的《公司法》第 16 条在我国司法实践中的尴尬境地。其次从文章研究价值及意义的角度，试图通过考量公司对外担保的立法漏洞，为完善我国公司对外担保以活跃融资担保市场，促进资本的流通，从而为促进公司更好地发展提出可行性的立法建议。除此之外，还阐述了本文的研究方法，最后对文章拟要讨论的争议问题、整篇论文的布局架构进行了简要的罗列概述以及从两个方面重点阐述了本文的创新之处。

　　正文部分分为六章。

　　第一章是对公司对外担保的整体阐述，首先通过两则司法实践中的法院判例引出本文所要讨论的焦点问题即公司对外担保效力的不同裁判立场。现实司法实践中，不同地域、不同级别的法院由于对《公司法》第 16 条之法律规范的性质的不同理解导致法官在写裁判理由的时候总是试图回避对其性质的阐述，这就导致了实践中法官对同一类似案件的裁判尺度不一。其次从理论的角度对公司对外担保的内涵、利弊风险以及主要类型进行了阐述。接着又分别从我国《公司法》

　　对公司对外担保能力的态度变迁、1993 年《公司法》实施期间和 2005 年《公司法》实施之后新旧《公司法》下不同层级法院所作出的不同裁判结果的视角进行了阐释，总结了我国公司对外担保的变迁历程以及发展方向。最后通过从比较法的角度考量了不同法系下不同国家和地区的公司对外担保模式，试图寻求适合我国的公司对外担保模式的立法体例。

　　第二章主要对我国《公司法》第 16 条的法律规范的性质进行了讨论界定，由于学术界和实务界对于《公司法》第 16 条的性质聚讼纷争，莫衷一是，因此始终无法达成共识。针对《公司法》16 条的性质主要有任意性规范说、强制性规范说、综合性规范说和效力性强制性规范说四种学说观点。为解决此问题也是整个文章所要解决的重要问题，本文作者在分析各个理论学者和司法实务学者理论观点和实务观点的基础上提出了自己的分析，本文作者认为其性质不属于上述四种学说中的任何一种，而应该属于一种管理性的强制性规范学说，从而得出违反第 16 条之规定，并不一定会导致公司对外担保无效的结论，同时公司对外担保的效力还需要结合其他因素进行考量。

　　第三章作为论文的主要构成部分重点分析了公司违反公司章程后公司对外担保效力的不同情形。由于对其性质的不同理解也会导致对公司对外担保效力的争议，因此本文作者首先对公司章程的性质进行了详细的解读，并得出了公司章程具有公示性的性质。其次对公司对外担保违反公司章程的具体情形进行了一一阐述，从不同的角度梳理了司法实践中出现的所有关于公司对外担保违反公司章程的情形，并对每一种情形下公司对外担保的效力结合理论和实践中存在的争议进行了研究分析。

　　第四章在前面第二、三章的基础上又进一步讨论了影响公司对外担保效力的另外两个因素即担保债权人的审查义务和主观心态，详细探讨了这两种因素对公司对外担保效力的影响。对于实践中争议的担保债权人的实质审查义务和形式审查义务分别进行了理论探讨，并从提高市场交易效率、促进贸易流通以及节约司法行政成本的角度论证了担保债权人在签订公司对外担保合同时只需尽形式的审查义务即可。与此同时，针对担保债权人的善意与恶意的主观心理也进行了详细分析，认为只要担保债权人心存善意的情况下，不存在"应当知道"的法律限定义务，公司对外担保合同应当具有法律效力，这样也契合我国《合同法》关于合同效力规定的立法精神。否则，若担保债权人心存恶意即使符合"应当知道"的法律限定义务，公司对外担保也不具有法律效力。

　　第五章为了更加全面地探讨公司对外担保的法律效力问题，对特殊的公司即上市公司和以担保为主营业务的担保公司对外担保的问题也分别进行了详细阐释。首先对资本市场上异常活跃且在我国担保融资市场上普遍存在的上市公司的对外担保问题进行了探讨。其次，对专业性的担保公司也进行了研究，对以担保为主营业务的担保公司与一般的公司对外担保现象进行了对比分析。

　　第六章主要对深层次完善我国公司对外担保效力提出了立法建议，本文作者主要从四个方面对我国现行的公司对外担保效力提出了可行的立法建议，分别从《公司法》第 16 条的立法漏洞、关联股东表决权限制的范围、公司章程对于公司对外担保事项无规定情形以及建立健全担保债权人审查制度的角度提出了可行性的立法建议。

　　结语部分是对导论及正文内容和观点的综合论述，并重新阐述了本文的主张。

　　关键词：对外担保；强制性；管理性规范；效力性规范；担保效力

　　目 录
　　
　　导 言
　　
　　一、选题的背景
　　二、研究价值及意义
　　三、文献综述
　　四、主要研究方法
　　五、论文结构
　　六、论文创新之处
　　
　　第一章 公司对外担保的概述
　　
　　第一节 问题的提出
　　一、两则案例
　　二、案例评述
　　第二节 公司对外担保研究
　　一、公司对外担保的内涵
　　二、公司对外担保的类型
　　三、公司对外担保的利弊风险
　　第三节 我国《公司法》对公司担保能力态度的变迁历程
　　一、对公司担保能力态度的转变--从否定到肯定
　　二、小结
　　第四节 新旧公司法实施期间各级法院的判例研究
　　一、1993 年《公司法》实施期间最高人民法院的判例
　　二、2005 年《公司法》实施以来的判例
　　第五节 从比较法角度考量公司对外担保制度
　　一、美国模式下的公司担保制度
　　二、英国模式下的公司担保制度
　　三、法国模式下的公司担保制度
　　四、我国台湾地区公司担保制度
　　五、从比较法角度对各国公司对外担保模式的评析
　　
　　第二章 对我国《公司法》第 16 条规范性质的法理分析
　　
　　第一节 法律规范的种类和价值分析
　　第二节 《公司法》第 16 条之法律规范性质
　　
　　第三章 公司违反公司章程对外担保效力的不同情形
　　
　　第一节 公司章程的性质解读
　　一、公司章程性质的两种学说
　　二、公司章程性质的界定
　　第二节 公司对外担保违反公司章程的具体情形
　　一、公司章程未规定公司可以对外担保情形
　　二、公司对外担保超过公司章程规定的担保数额情形
　　三、公司对外担保所做决议有瑕疵的情形
　　
　　第四章 影响公司对外担保效力的其他因素
　　
　　第一节 担保债权人的审查义务
　　第二节 担保债权人的主观态度对合同效力的影响
　　
　　第五章 特殊公司对外担保效力研究
　　
　　第一节 上市公司对外担保的特殊规定
　　第二节 专业性的担保公司对外担保合同的效力
　　
　　第六章 关于完善《公司法》第 16 条下公司对外担保效力的立法建议
　　
　　结语
　　
　　参考文献