影响公司对外担保效力的其他因素

　　第四章 影响公司对外担保效力的其他因素。

　　第一节 担保债权人的审查义务。

　　有的学者认为，公司违规对外提供担保的，在担保债权人不知道且不应该知道的情况下，公司对外进行担保的，该担保行为即为有效。

　　但是在公司对外进行担保的交易过程中，作为担保债权人是否有审查的义务？如果有审查义务，那么在形式审查义务与实质审查义务之间如何进行抉择，两种审查义务对于担保效力的影响如何？这些问题都是下文作者要进一步研究探讨的问题。

　　从法理的角度来看，一个债权债务合同包括担保合同在成立之初，作为交易相对方的当事人都应该具有法律上的审慎义务，这也是确保合同双方交易能够安全顺利进行的重要前提。因此，作为担保合同的担保债权人应该在签订合同之前尽到一定的审慎义务，这样做也是基于公平原则和知情原则，从而使交易双方当事人获得一个可值得信赖的交易。

　　然而学理上对于担保债权人是否具有审慎的注意义务不同的学者具有不同的见解，有的学者认为，对于公司对外担保合同，作为相对人的担保债权人应该尽到一个审查义务，至少在签订担保合同之前，担保债权人能够获知公司章程关于公司担保的相关规定，只有这样才不会出现担保效力上的瑕疵。担保债权人在审查董事会或股东（大）会决议的同时也必须审查董事会决议或者股东会决议的真实性，与此之外，还必须要求担保债务人提供公司章程来审查对外担保的决议机关是否符合公司章程的规定。除此之外，担保债权人应该在合理的范围内对公司对外担保的数额是否超过公司章程的限额进行进行审查。但是对于公司关联股东是否在担保债务人作出对外担保决议的时候进行了回避，担保债权人无须进行审查，因为担保债权人根本不具备该审查能力，既违反了效率又有失公平，不具有可行性。

　　但是这种审查义务是形式上的审查还是要进行实质审查，不同的学者对此亦聚讼纷争，莫衷一是。对此持不同意见的学者认为，担保合同相对人不应该也不可能对于担保合同尽实质审查义务，主要是基于提高交易效率的考量，相对人不可能每次交易之前都要先审查对方公司章程是否有关于公司担保事项的规定，这样会使得大量时间耽误在审查时间上面，在讲究市场效率的今天，这样的审查方式会大大降低相对方的效率及交易的积极性，徒增交易的成本，甚至会丧失交易的机会。因此，担保债权人对于股东会或者董事会的决议文件仅仅需要形式审查即可。

　　针对以上两种不同的观点，结合司法实践以及从现实的可操作性角度看，本文作者认为作为公司对外担保合同的相对人担保债权人应该尽到一个形式的审查义务。对于实质的审查由于担保债权人不可能在签订合同之前完全了解到或者确认公司章程中关于公司禁止或者允许担保事项的真实性，同时也是为提高交易的效率，因此，作为担保债权人只要尽到一个形式审查的义务即可，比如在签订合同之前可以要求公司法定代表人或者授权代表人提供公司章程、股东会决议或者董事会的相关决议的材料，以此来进行一个形式方面的审查义务。但是在现实的司法实践中，这种形式审查的义务是否因公司类型的不同而有所不同呢？针对我国现实中普遍存在的上市公司对外担保的乱象是否因其特殊性而有所区别？

　　有的学者认为在上市公司中，仅凭加盖公章的担保书并不能认定为有效，应当履行董事会决议，且在公开的媒体上进行公示，特别是应当在年度报告中予以披露，如未履行上述程序，即应当认定担保行为无效。

　　而在普通的有限责任公司以及还未上市的股份有限公司中，因为公司并不对外公开重大事项，因此也就没有对外进行公示的程序和媒介。本文作者认为，因公司类型而区别形式审查义务没有必要，因为《公司法》第 16 条在规定公司对外担保事项时并没有区分公司类型，这并不是立法者没有预见或者欠缺考量，而是一种制定法上的沉默，因此，对于形式审查义务也没有必要对公司类型进行区分。

　　要言之，本文作者认为担保债权人具有审查义务且为形式审查义务。担保债权人的形式审查义务对于交易的双方来说具有很大的意义，一方面形式的审查义务相比实质的审查义务更加的方便快捷，不仅可以节省双方的时间，提高交易的效率，同时也是诚信原则的体现，增强了彼此的信任。另一方面，形式的审查义务对于工商行政部门来说也可以节省实质审查义务下工商部门的负担，从而节约司法行政成本。

　　第二节 担保债权人的主观心态对合同效力的影响。

　　在众多影响公司对外担保合同效力的因素当中，担保债权人的主观心态对于担保合同效力的影响也起着至关重要的作用。如果担保债权人在签订合同之前就明知公司对外担保违反公司章程的相关规定，担保债权人的行为属于恶意情形下的法律行为，本文中的恶意系指"知道或者应当知道",那么公司对外担保的效力也就会因为担保债权人的恶意行为而无效，或者属于可撤销的担保合同。如果担保债权人没有恶意的主观意向即其本身在主观上是善意的，在确实不知道公司违反公司章程的情况下擅自对外担保，那么善意的担保债权人除了在公司章程未对公司担保事项进行规定且实际禁止公司担保的情况之外不会因为公司的违章行为而使得担保合同无效或者可撤销。

　　然而在学术界和司法实践中，担保债权人主观的善意和恶意对担保合同效力的影响，不同的学者持有不同意见。有的学者认为，虽然对于公司违规对外担保担保债权人是明知的，但是根据《合同法》第 52 条关于合同无效之规定，公司首先违反了法律的强制性规定，且公司章程属于公司内部组织章程并不会约束第三人即担保债权人，担保债权人即使是明知，在双方意思表示一致的情况下，担保合同也具有法律效力。持相反意见的学者却认为，担保债权人主观上如果是善意的，担保合同有效。如果担保债权人在主观上是明知、恶意的或者系与被担保人恶意串通而签订，担保合同则是无效或者可撤销的合同。

　　综上，本文作者认为，担保债权人的主观心态对于担保合同效力的影响甚大，基于合同双方当事人的平等性地位，合同双方当事人都应该以一种真实的意思表示签订担保合同，只有在这种情形下，担保合同交易才可以顺利进行。反之，如果担保债权人主观上并不是善意，在签订担保合同之前就"知道或者应该知道"担保债务人具有影响担保合同效力瑕疵的因素，那么担保合同交易的平等基础也就不复存在，同时担保合同的效力也会因担保债权人主观上知道或者应该知道公司违规对外担保而无效或者可撤销。