《公司法》第16条法律规范性质研究导言

　　导 言

　　一、 选题的背景。

　　改革开放尤其是党的十八大以来，随着我国经济社会的高速发展，社会主义市场经济的持续繁荣稳定，具有中国特色的社会主义法律体系日臻完善，特别是在 2014 年新修订的《公司法》生效实施后，由于立法对公司注册资本门槛的放开，极大地激活了市场经济，同时也使得各种公司相继出现。然而在资本市场上，市场经济的繁荣一方面体现为资本的不断流转，另一方面则体现为各类公司担保融资需求的不断增加，直接融资和间接融资作为公司进行融资的两种方式，在直接融资困难的情况下，间接融资成为了一些企业尤其是中小企业获得现金流的重要途径，但是企业在获得间接融资的同时普遍地需要其他企业为此进行担保，于是出现了很多公司为一家公司的融资行为进行连带责任担保的现象。公司对外进行担保行为一方面为被担保方获得融资提供了便利条件，促进了资本的迅速流转和商品的流通，保障了债权的顺利实现，极大地保护和提升了社会信用；另一方面公司对外进行担保也使得公司为此而获得了一定的担保收益。诚然，从我国《公司法》制订修改的发展历程来看，我国《公司法》经历了从否定公司具有对外担保能力到目前明确公司具有对外担保能力的一个曲折的发展过程。虽然公司对外担保的担保能力在我国《公司法》第 16 条得到了明确肯定，但是现实中仍存在各种不规范的公司担保行为尤其是一些控股股东控制的公司利用自己的优势地位滥用担保行为。公司对外担保效力瑕疵出现的主要原因是《公司法》第 16 条对公司担保行为规定得过于笼统和原则。虽然相对于 1993 年《公司法》已经有了很大的进步，但是对于公司担保的效力却没有进行明确和具体的规定，因而不仅导致学术界对于第 16 条一直有诟病，同时也使得司法实务界对此争论不休。

　　在富有争议的前提下各地不同级别的法院由于对第 16 条性质的不同理解作出了各自不同且有争议的判决，使得关于公司对外担保的判决失去了一个统一的判决标准甚至有违我国司法的公信力，更加损害了法律的尊严。鉴于此，本文拟以《公司法》第 16 条为视角进行理论分析和探讨，同时结合我国 1993 年《公司法》实施过程中最高院的两个富有争议的判例和 2005 年《公司法》实施以来各地法院有关于公司对外担保效力的判例进行梳理分析，进而对我国公司包括上市公司对外担保的效力进行全面的剖析，从而对以后如何进一步完善公司对外担保效力提出建设性的立法建议。

　　二、研究价值及意义。

　　本文作者力求通过对我国现行《公司法》中关于公司对外担保条款主要是《公司法》第 16 条中存在的不足之处进行全面剖析，并以其他国家或地区的立法规定为借鉴，为深层次完善我国公司对外担保效力提出立法建议。

　　公司对外担保的法律效力问题尤其是司法实践中大量存在的公司之间为获得融资或者取得其他融资需求而互相之间进行担保甚至滥保现象，伴随着我国社会主义市场经济的高速发展而蔚然成风。而《公司法》的担保条款作为一个规制公司对外担保的过滤器始终没有起到很好的保护作用。如果不在立法上对这种现象进行严格的法律规制，将会使市场经济持续发展的活力收到重大的创伤。之所以出现这种现象究其主要原因就是《公司法》第 16 条并没有对于对外担保合同的法律效力进行明确的规定，进而导致司法实践中很多公司利用立法上的漏洞规避公司对外担保的效力甚至滥用担保。本文作者在对公司对外担保的法律效力进行梳理和剖析后，一方面为立法者在以后的立法实践中进行立法提供了立法建议；另一方面也为司法实务者判断公司对外担保的效力提供了裁判的理论基础。

　　三、 文献综述。

　　本论文主要是以我国现行《公司法》第 16 条为视角对我国公司对外担保的法律效力进行考量，因此，本文作者拟通过理论探讨和案例分析的路径对我国公司对外担保的法律效力进行深入的研究。

　　（一）、我国公司对外担保的变迁历史。

　　在我国，1993 年《公司法》对于公司对外担保是明令禁止的，随着社会法治的不断发展，2005 年《公司法》首次明确肯定了公司的担保能力并以专门条款对公司担保进行了规定，但是囿于当时的立法技术和立法水平，对于公司对外担保的法律效力并没有在法条中明确体现出来，因此导致了公司对外担保的法律效力在司法实践中不能得到学术界和实务界的统一共识，这种争议一直延续至今。在 1993 年《公司法》实施期间，关于公司对外担保的立法漏洞已经受到了不少学者的关注。这一时期主要的研究学者有李建伟、茅院生、潘国华、年亚、张平、林华、陈洁、王志华、伏军、孙晓光、柳经纬等。

　　这些学者主要是针对1993 年《公司法》第 60 条不承认公司对外担保能力的立法缺陷进行理论的研究和探讨。

　　虽然 2005 年《公司法》颁布实施后，《公司法》第 16 条作为肯定公司对外担能力的专门条款得到了学术界和司法实务界的一致好评和赞扬，但是由于《公司法》第 16 条对公司对外担保的法律效力问题没有进行实质性的明确规定，导致司法实践中出现了不同的裁判立场。学术界和实务界对此也是争论不休，因此，2005 年后更多的学者开始重点关注《公司法》第 16 条关于公司对外担保的法律效力如何界定的问题。这一时期学者的着作和文章也是与日俱增，对此探讨和研究也比较活跃。较为重要的学术文章有崔建元、刘玲伶的《论公司对外担保的法律效力》、甘培忠的《公司法第十六条的法义情景解析》、钱玉林的《<公司法>第 16 条的规范意义》、李建伟的《公司非关联性商事担保的规范适用分析》、罗培新的《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》、曾大鹏的《公司越权对外担保的效力研究-基于法律解释方法之检讨》等。

　　与此同时，这一时期关于公司担保制度的着作也很多，主要有李建伟写的《关联交易的法律规则》、奚晓明的《借款·担保合同纠纷》、耿林的《合同效力与强制性规范》、曹士兵的《中国担保制度与担保方法-根据物权法修订》、贺少峰的《公司法强制性规范研究》、胡田野的《公司法任意性与强制性规范研究》等。这些学术文章和着作，一方面从法学理论的视角深度解析了我国公司对外担保包括公司对外担保的效力问题；另一方面也对 2005 年《公司法》第 16 条的构造和立法真意进行了剖析。但是学者之间关于理论的争议并没有引起立法者的高度重视，在说明了我国立法有疏漏或者不缜密的同时，也说明了我国关于公司对外担保的理论研究尚未成熟，这也使得后来的学者对于公司对外担保有了更大的研究空间。

　　（二）、公司对外担保的国内外研究现状。

　　本文作者除了对国内学者的着作和文章进行搜集整理研究之外，还研究了境外其他国家和地区关于公司对外担保制度的立法规定，了解了不同国家和地区关于公司对外担保的不同立法模式，其中既有以美国为代表的"完全许可模式",也有以英国为代表的"原则允许，例外禁止模式",还有以我国台湾地区为代表的"原则禁止，例外允许模式".
　　
　　除此之外，本文作者还在北大法律信息网和中国裁判文书网上以"公司对外担保"和"《公司法》第 16 条"为关键词进行案例搜索，并摘录其中部分案例进行研究。通过研究发现，在现实的法院判决中，由于不同法官对于《公司法》第 16 条性质的不同理解导致同一类似案件的裁判立场迥异。很多法官甚至在判决理由中刻意回避对《公司法》第 16 条性质的界定，在一定程度上使之失去了司法裁判的统一性乃至公信力。

　　通过对论着、学术文章、法院判例的研读，本文作者总结了公司对外担保效力的争议主要在以下三点：（1）《公司法》第 16 条之性质的界定--任意性规范还是强制性规范抑或管理性规范还是效力性规范？（2）公司违反公司章程对外担保的不同情形下担保合同的效力。（3）担保债权人的审查义务为形式审查义务还是实质审查义务以及担保债权人的善意和恶意对担保合同效力的不同影响。因此，本文作者在正文中将主要围绕关于影响公司对外担保效力的这三个方面进行探讨和分析。

　　四、主要研究方法。

　　（一）实证分析的方法。

　　本文采用实证分析的方法，通过理论的分析找出我国公司对外担保中存在的问题，并进一步结合司法实践中存在的纷繁多样且有争议的案例对我国公司对外担保的合同效力进行了理论与实践相结合的实证分析。

　　（二）比较分析的方法。

　　比较分析的方法是法学研究中一种普遍适用的研究方式。虽然不同历史时期以及不同国家、地区的法律有着天然的不同，但是也存在着很多共同的东西，这就为进行比较研究夯实了基础。

　　本文通过对我国《公司法》修改变迁的历史从历史比较分析的角度对我国公司对外担保的能力变迁进行了分析。与此同时，还对比考量了其他国家和地区关于公司对外担保的不同立法模式，试图找到可以为我国可借鉴的模式和经验。

　　五、论文结构。

　　在具体的论文架构布局中，本文作者拟结合我国 2005 年《公司法》和 2014年新修订的《公司法》中关于公司担保的相关条款，包括担保核心条款第 16 条、关于上市公司特殊规定的第 122 条，除此之外，还有我国《合同法》第 52 条第5 项、担保法解释以及中国证监会、国资委等部门颁布的关于规制上市公司对外担保的规范性文件等，对我国《公司法》第 16 条的规范性质以及依据《公司法》和《合同法》第 52 条关于公司对外担保的合同效力在学术界和司法实践中饱受诟病的地方和不同的判决案例进行深入的分析和探讨，本文所探讨的主旨主要体现为以下存有争议的几个方面，具体为：（一）对《公司法》第 16 条的法律规范性质的界定，第 16 条是法律规范中的强制性规范还是任意性规范抑或是一个综合性的规范，还是管理性强制性规范或者效力性强制性规范中的一种？在学术界和实务界有不同的争议，因为不同性质的界定对担保合同效力有不同的影响。

　　（二）公司违反公司章程对外担保效力的不同情形：1.关于公司章程的性质的界定，对于公司章程有对世性和非对世性的不同理解，这关系到担保债权人的审查义务。2.司法实践中违反公司章程的具体形式，包括公司章程中未规定公司担保事项、公司对外担保决议有瑕疵等。（三）担保债权人在公司对外担保中是否具有审查义务，若具有审查义务，为形式审查还是实质审查？（四）担保债权人的主观心态对担保合同效力的影响。若为善意则公司对外担保合同有效，若担保债权人恶意则担保合同无效或可撤销。（五）上市公司对外担保中的特殊规定以及违反证监会发布的规范性文件的效力。随着资本市场的持续繁荣发展，我国上市公司的数量越来越多，不同上市公司之间担保的情况也越来越复杂，上市公司违反《公司法》第 16 条之规定以及证监会发布的规范性文件的规定所导致的上市公司对外担保合同的效力如何也会出现不同的争议。（六）专业性的担保公司在对外担保过程中担保合同的效力。现实司法实践中越来越多的以担保为业的担保公司不断涌现，其与一般的公司在经营业务上有很大的不同，对于其对外担保的合同效力在出现瑕疵的时候如何解决，本文将深入分析和探讨。以上六个方面即是本文作者想要阐述和表达的公司对外担保效力的争议焦点，本文作者试图通过理论分析的角度，对争议焦点进行有逻辑地梳理和透彻分析，然后通过实证分析的方法，对法院判例进行有选择的梳理，找出判例判决的共同之处和存异之处，结合理论分析，从而对我国公司对外担保效力提出建设性的立法建议。

　　六、论文创新之处。

　　从选取视角的角度来看，本文并没有直接泛泛论述公司对外担保的合同效力，而是以我国《公司法》第 16 条为视角，对其从性质、条款设计等角度进行剖析。根据《公司法》第 16 条的条款表述，将其分为非关联性担保和关联性担保。由于学术界和实务界对于《公司法》第 16 条的性质有不同的理解，导致其在司法适用的过程中所作出的判决不一致。有的学者认为《公司法》第 16 条是一种强制性的规范，违反了第 16 条之规定就违反了《合同法》第 52 条第 5 项之规定，因此公司对外担保的合同也就无效。然而也有的学者却认为第 16 条的规范性质为任意性的规范，因此违反此条之规定并不意味着违反《合同法》第 52条关于合同无效之规定。还有的学者认为《公司法》第 16 条既不是强制性的规范也不是任意性的规范，应该为一个兼具任意性与强制性的综合类的条款，第一款应为任意性规范，因为其表述中并没有"必须"、"强制"等禁止性的词语，第二、三款应为强制性规范。第四种学者观点认为，《公司法》第 16 条虽为强制性规范，但是根据我国《<合同法>司法解释（二）》中关于对强制性规范的界定，违反强制性规范的并不一定导致合同无效，只有违反效力性强制性规定的才导致合同无效。本文作者经过理论分析提出了第 16 条应该为管理性的规范的观点。

　　从行文的体例结构角度来看，本文首先以两个法院的现实案例为基本出发点，通过司法实践中的两个现实的案例得出了争议的焦点即《公司法》第 16 条关于公司对外担保的合同效力问题，进而引出整个论文的写作主旨。除此之外，本文作者还把重点放在了司法判例的研读和公司对外担保不同的表现形式上。本文作者通过搜集和阅读大量的学者着作和学术文章等参考文献资料，发现很多资料基本上都是从理论角度进行的剖析，并没有从现实的司法案例的角度与理论相结合进行探讨，因此本文作者整理了大量相关的司法判例，并对判例进行了归类分析。