海运保函效力的法律认定

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　　【题目】海运保函的法律研析
　　【前言 - 1.2】海运保函的法律基础与结构
　　【1.3  1.4】海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合
　　【第二章】海运保函效力的法律认定
　　【3.1】为换取清洁提单而出具的保函
　　【3.2  3.3】无正本提单放货保函
　　【3.4  3.5】为换取“舱内货”提单而出具的保函
　　【第四章】对完善我国海商法中相关保函制度的建议
　　【结语/参考文献】海运保函法律体系优化研究结语与参考文献

　　第二章 海运保函效力的法律认定

　　在实践的推动下，大陆法系、英美法系和国际条约纷纷推出认定海运保函效力的标准。通过政府文件、最高院批复和法律等，也可以看出我国对海运保函效力认定所持的态度。具体分析如下：

　　第一节大陆法系与英美法系的法律认定

　　一、 大陆法系的法律认定

　　大陆法系国家对海运保函的态度很大程度上受诚实信用原则的影响。诚实信用原则是民商法的帝王条款，缔约双方在缔约过程中必须诚信、善意履行。诚实信用原则不仅严禁欺诈，而且要求程序公正、交易透明和坦诚陈述。因此，大陆法系将海运保函视为一种由虚伪表示（Simulation）而引发的认赔书（CounterLetter）。《魁北克民法典》地 1451 条第 1 款："虚伪表示（Simulation）是指合同双方当事人共谋而为的虚假行为，将真意表露于另一合同，如认赔书（CounterLetter）。"而《路易斯安那民法典》的第 2025 条明确区分了 Simulation 和 CounterLetter,虚伪表示（Simulation）是指双方虽共谋但未将真意表现在任何一份书面文件中，认赔书（Counter Letter）则是指双方将真意表现于另一份书面文件中。

　　据此，大陆法系普遍主张如海运保函之类的认赔书在当事方之间有效，但不能对抗第三人。托运人和承运人可以提起诉讼以履行海运保函，不得对抗第三人。

　　但第三人可以用海运保函对抗当事方，例如，第三人通过海运保函证明货物与提单不符。法国将海运保函分为恶意保函和善意保函，欺诈性的保函无效，但善意保函在签订保函双方之间有效，却不得对抗第三人；德国没有承认海运保函的法律效力，但根据衡平原则，没有完全否认承运人对海运保函出具人享有的求偿权；因海运保函不仅侵犯了提单持有人的权益，而且破坏了提单制度，日本持完全否定的态度。

　　二、 英美法系的法律认定
　　
　　与大陆法系信奉原则相比，英美法系更追崇具体的法律规则。通过法律规则的指引，精明的商人能够对其行为结果做出判断。20 世纪末，以消费者权益法和侵权法为例，英美法系国家开始逐步接受善意原则、禁止欺诈原则。尽管英美法系与大陆法系的研究方法不同，但在处理海运保函的结果上却有相似之处。可见，诚信、善意、披露原则已在世界范围内得以采用。曼斯菲尔德勋爵在 Holmanv. Johnson 案中表明：没有任何一个法庭会支持源于非法或不道德行为的诉求，如果原告的诉因属于不得作为诉讼依据的欺诈行为（ex dolomalo non orituractio）或者违背了国家的制定法，法官就不必因原告对被告造成侵权而直接驳回其诉讼请求。

　　制定法是断定行为是否因违反法律或公共秩序而无效的根据，但在实践中经常发生合同本身不违法但订立目的违法的案件。在这类案件中，英美法系的法院普遍不会受理当事各方根据合同提起的诉讼，因为不良起因不能产生诉讼之权（ex turpicausa non orituractio）。

　　可见，因为海运保函具有欺诈目的，英美法院否认其效力，当事各方都不允许提起关于海运保函的诉讼，只能由承运人单独承担责任。但笔者认为，海运保函基于双方合意而出具，若让承运人独自承担不利后果，而出具人逃之夭夭，有违公平原则。

　　第二节国际公约的规定

　　一、 《海牙规则》的规定

　　《海牙规则》（Hague Rules,1924），全称为《统一提单的若干法律规定的国际公约》，是关于提单法律规定的第一部国际公约。它对保函没有作出具体规定。根据《海牙规则》第 3 条第 8 款："运输合同中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任和义务，因而引起货物或关于货物的灭失或损害的责任的，或以下同于本公约的规定减轻这种责任的，则一律无效。"可见，《海牙规则》对运输合同（即提单）的真实性要求非常严格。据此可推断该条约体系下，海运保函无效。

　　二、 《汉堡规则》的规定

　　《汉堡规则》（Hamburg Rules）是《联合国海上货物运输公约》（United NationsConvention on the Carriage of Goods by Sea,1978）的简称。不同于《海牙-维斯比规则》，《汉堡规则》第 17 条就海运保函问题做出了与法国立法相近的规定。

　　《汉堡规则》第 17? 条第 2? 款："任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。"同法国一样，保函对包括善意提单持有人在内的第三方无效，尽管第17 条第 2 款没有规定，但第三人可以海运保函对抗当事方,如上所述。第 17条第 3 款："这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第1款规定，要求托运人给予赔偿。"可见，对提单持有人实施欺诈的保函无效，托运人不受恶意保函的约束，承运人无法据此向托运人求偿；但善意的海运保函除外。按照是否存在欺诈的标准，《汉堡规则》

　　将保函分成善意和恶意两种，善意保函对当事人双方有效，恶意保函彻底无效。

　　第 17 条第 4 款："如属本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。"据此，出具恶意保函的承运人不再享有责任限额的特权。

　　《汉堡规则》第 17 条的立法实践与大部分大陆法系和英美法系国家的做法相同。这使我们看到了各国乃至国际条约的统一立法实践的曙光。

　　三、 《鹿特丹规则》的规定

　　《鹿特丹规则》（The Rotterdam Rules）是《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the InternationalCarriage of Goods Wholly or Partly by Sea,2008）的简称。

　　施米托夫在《出口贸易--国际贸易法律与实务》中曾指出："占有提单，在许多方面就等于占有货物，提单转让与货物转让具有同样效果。"但《鹿特丹规则》以运输单证代替提单，以及在一定条件下承认无单放货的合法化，使承运人从凭正本提单放货的义务中解脱出来，进而省去了海运保函的使用空间，也削弱提单的物权凭证功能。但因此也更容易滋生其他问题，且省去的仅是海运保函项下的无正本提单保函这一个种类，未能彻底解决海运保函问题。

　　根据《鹿特丹规则》第 47 条第 2 款的规定，可解析出：第一，该款 a 项表明了承运人不凭借正本提单放货的三种情形，即（1）持有人逾期收货，（2）持有人没有适当证明身份，（3）承运人经合理努力无法确定持单人；第二，承运人于上述三种情形时可凭托运人指示放货，解除交货义务，此时运输单证（类似于提单）的物权凭证功能受到冲击；第三，承运人可以要求发出指示的人提供担保，保证对因凭指示的无单放货行为而遭受的损失进行补偿；第四，善意第三人在上述交货行为发生后成为持单人，便取得可转让运输单证下包括提货权、货损赔偿权等在内的完整权利，承运人承担交货不能的赔偿责任；第五，非善意第三人在上述交货行为发生后成为持单人，只能取得运输合同下除提货权以外的其他权利。

　　为了减轻承运人责任，使承运人尽快从放货义务中解脱，《鹿特丹规则》赋予承运人新的的抗辩和损失转移方式。

　　《鹿特丹规则》将指示人拉进来的做法使原有的持单人、收货人、承运人的三元关系，变成了持单人、收货人、承运人、指示人的四元关系。由原来的出具无正本提单海运保函的收货人担责变为指示人担责，指示人因而承担了更大的风险。

　　此外，《鹿特丹规则》第 47 条可能会衍生欺诈行为。第一，对承运人而言："（1）由于提单比货晚到，承运人仅凭指示而未凭单交货，提货人等到提单后，又将其转让给不知情的第三人，后者即有权向承运人主张提货，否则可以索赔；（2）卖方已经收到货款，货物也已抵达目的港，但提单尚未到达买方手里，当承运人向卖方寻求指示时，卖方有可能要求承运人将货物交付给自己或买方以外的人，在买方持正本提单主张提货且承运人给付赔偿之后，承运人向卖方要求补偿时，卖方可能早已经逃之夭夭，只留下承运人独吞苦果。"第二，对国际支付产生影响，通常，银行只有在单单相符和单证相符的前提下才向卖方付款，若此时将无正本提单放货合法化，卖方收到货款后便指示承运人将货物另交他人，即使银行付款具有无因性，银行不会因付款行为而向买方担责，但这已违背银行的初衷，扰乱银行支付制度。

　　第三节我国的立法实践

　　随着航海技术的发展，货比提单先到的情况时有发生。收货人没有正本提单，承运人不放货，导致货物在港口聚积，进而堵港压船。为解决此问题，在 1983年，交通部、对外经贸部、国务院港口口岸工作领导小组发布《关于海运进口货物凭正本提单交货的问题》提到："在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函或其他有效单据提货。"这部文件虽然不具有法律效力，但表明了我国对无正本提单提货的效力认定的态度。

　　我国法院处理的第一宗关于海运保函纠纷的案件是"柳林海"案，本案确立了海运保函的善意原则和相对性原则。这是一件非常典型并具有影响力的案例。

　　本案涉及托运人应买方要求为给木薯干开仓通风而向承运人出具保函，木薯干到港后出现短重，承运人赔偿后向托运人索赔的问题。法院最终审理认为："承托双方的行为均出于善意，符合民事法律的诚实信用原则，不具有对第三人欺诈的故意。被告以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷，相反，是为克服客观条件的限制，同时避免货物发生霉变，承运人接受保函签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图，只是为了解决由于货物重量产生的争议……本案被告作为保函的义务主体，是保函所产生的义务的承担者。有效保函只在双方当事人之间具有约束力，不能对抗任何第三方。"在本案的审理过程中，就保函效力问题请示了最高人民法院。最高院于 1988年 10 月 4 日发布《关于保函是否具有法律效力问题的批复》，指出："海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。

　　不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务".

　　我国《海商法》和于 2009 年 2 月 16 日通过的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》中都没有"保函"的概念。但根据实践中的做法，可以看出我国基本吸收《汉堡规则》的认定原则，即善意原则和相对性原则。保函不能对抗善意第三人，根据是否具有欺诈的目的，海运保函分为善意保函和恶意保函，只有善意保函具有法律效力，恶意保函无效。