预付型消费协议概论

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【题目】国内预付型消费合同的不足探析 
【绪论】预付型消费规制系统研究绪论 
【第一章】预付型消费协议概论 
【2.1】我国预付型消费合同现存问题 
【2.2】预付型消费合同问题成因分析 
【第三章】域外预付型消费合同立法规制及启示 
【第四章】我国预付型消费合同协议的完善 
【结语/参考文献】预付型消费合同的立法优化研究结语与参考文献

　　第一章 预付型消费合同概论

　　第一节 预付型消费合同基本问题

　　近年来，随着市场经济的蓬勃发展，极大地繁荣了消费者市场。来自 2013 年全国消费者协会组织受理投诉情况的分析显示，在消费者投诉中，关于营销合同的投诉 118558 件，占投诉总量的 16.8%,而 2012 年消费者投诉中涉及营销合同57487 件，占消费者总投诉量的 10.6%,由此可见，2013 年营销合同投诉量与 2012年相比上升了 6.2%.在按照投诉类别划分的统计中，服务类消费作为包含预付型消费合同最多的类别，其投诉量与 2012 年持平。①营销合同俨然是引发投诉的关键原因。而伴随着消费的频繁，消费者的消费形式也发生了转变，即不再注重传统的消费模式，却趋向于多种新型消费形式，预付型消费作为一名新成员正悄然生长着。

　　一、预付型消费合同的概念、分类

　　（一）预付型消费合同的概念

　　对于预付型消费，我国在学界抑或立法上均未作出明确的规定。例如王建文将预付式消费定义为消费者首先交付一定的预付金，在经营者按约定提供商品或者服务后，经营者直接从预付金中扣除相应金额的一种新型交易模式。②而包哲珏和罗彪则认为，预付型消费是消费者向经营者交付一定的费用，在商家处取得会员卡进而取得会员资格，依此资格按次或者分期获得相应商品或者服务。③本文认为，预付型消费，即对于消费者而言，预先支付费用，而后获得商品或接受服务；对于经营者而言，预先收到价款，而后提供商品或者服务的消费模式。而预付型消费合同，即在经营者与消费者之间订立的有关预付型消费的合同。

　　（二）预付型消费合同的分类

　　现今市场中，预付型消费合同纷繁复杂。就合同法律关系层面上，可以将预付型消费合同划分成这几种，第一种是存钱型消费合同。例如家乐福超市、百货商场等发行的购物卡，在这类合同中，消费者可以根据自己的意思，自由的在面额限度内、在指定的地点选购商品；第二种是提物型预付型消费合同。例如在学校订购的桶装完达山水的水票、万家宝牛奶的牛奶票，这类预付型消费合同的一个重要特点是其中的商品价格长期趋于稳定；第三种是服务型预付型消费合同。

　　这种预付型消费合同在美容会馆、健身会所中最常见，往往伴随着大幅度的优惠，例如某养生会所规定持年卡可享受四折优惠、持月卡可享受六折优惠等等。根据发卡人的差异，可将预付型消费合同概括成两大类，一类是发行权由专门的发卡机构享有，可在不同地区、不同行业运用，称之为多用途卡；另一类由商业企业掌管发行权，只能在企业内或连锁企业之间购买商品或接受服务，称之为单用途预付卡。①本文主要讨论的是单用途卡。

　　同时，还可以将预付型消费作以下分类，一为定点的消费，例如网吧的预付型消费卡，二为定时的消费，即只能在固定的一段时间消费，例如大型商场的周年庆优惠券，三为定额的消费，如中央红超市的购物券。

　　二、预付型消费合同的特征

　　预付型消费合同的盛行，造就了经营者与消费者共赢的局面。就消费者而言，预付型消费合同让其免除携带现金的困扰，让交易更便捷，消费者还可享受到折扣和优惠。在经营者看来，预付型消费合同让资金回笼更容易，有利于运转企业资金，同时让经营者获得日益稳定的客户源。所以，预付型消费合同越来越受到青睐。

　　预付型消费合同的特征总结如下：

　　（一）双务合同

　　在预付型消费合同中消费者和经营者双方均负有一定义务，消费者预先履行义务、而后享有权利，经营者首先享有权益、然后分次或者分期履行相应义务。

　　（二）内容特定性

　　合同内容具有明确限定性。例如，在某连锁美发会馆，持有会员卡的消费者和发卡的经营者之间存在内容特定的服务合同。如办理金卡的消费者接受特等造型师专业服务且享受三折优惠，办理银卡的消费者享受一等造型师专业服务且享受五折优惠。

　　（三）对合同主体有要求

　　在有些预付型消费合同中，相应的民事行为能力是消费者进入预付型消费市场的前提，例如，网吧会有未成年人须达到一定年龄才可入内的规定。

　　（四）往往以格式合同形式出现

　　例如在某美容会馆的会员卡背面载有消费合同的内容，或者在有关的入会协议中出现消费合同的内容。值得一提的是，这些消费合同内容往往是由经营者预先制定好的，对自己有利而不利于对方的规定。这些条款在现实生活中常常被反复使用，消费者只需在会员卡或者入会协议上签字即可。

　　（五）非即时履行性

　　消费者在预付型消费合同中，预先支付费用而后享有相关的权利，当然，作为经营者，其先享有权益而后分期履行义务。消费者能否在交易中取得公平的权益很大程度上来源于经营者的对待，这无疑让处于弱势地位的消费者面临更大的风险。

　　（六）非对称性

　　在预付型消费合同中，消费者首先交付预付款，似乎与经营者之间订立公平的消费合同，但由于掌握的交易信息存在不对称性以及交易经验的差距，对于一些隐含在合同中的条款，经营者不履行提示以及说明义务，加之消费者在与经营者签订合同时或许了解经营者的表面条件，但对于其他情况就无从着手了。所以，预付型消费合同不足以保证经营者诚信的履行合同义务，无法保证消费者的合同权益，从这层面上说，预付型消费合同具有非对称性。

　　（七）继续性

　　按照崔建远教授的观点，继续性合同需要数次不断履行才能实现合同内容。着重强调合同履行尤其注意时间要素的作用，随着时间推移给付内容不断增加，也就是说，伴随着时间经过当事人之间的权利义务也发生变化。

　　①王泽鉴老师指出，继续性合同中债的内容需要持续实现，其取决于履行时间的长短。

　　②而在预付型消费合同中，经营者预先收到款项，而后分次或者按期提供商品或者服务，随着时间的推移，经营者与消费者之间的权利义务不断发生变化，即经营者义务的履行和消费者相应权益的取得具有继续性的特点。

　　第二节 预付型消费合同的法律性质

　　对于预付型消费合同的法律性质，学界争议较大。主要存在以下几种说法：

　　一、学界观点

　　（一）要约-承诺说

　　持这种观点的学者认为，经营者宣传相关办卡条件或者入会条件即是要约邀请，消费者办理会员卡或者签订入会协议即是对经营者发出要约，经营者按照会员卡或者会员协议记载内容提供商品或者服务即承诺。要约对作为受要约人的经营者具有约束力，经营者负有按照消费者发出的要约的要求订立合同的义务。这些学者引用了强制缔约理论来解释经营者负有按消费者的要约要求成立合同的义务。

　　（二）预约-本约说

　　持这种观点的学者主张，在预付型消费合同中，协商办理预付型消费卡形成了预约合同，经营者与消费者通过办理会员卡或者签订入会协议的形式约定将来订立本约，而在消费阶段形成本约，经营者与消费者形成新的合同进而敲定双方的权利义务。

　　（三）消费服务合同说

　　持这种观点的学者认为，在协商办卡时已经进入预付型消费合同的订立阶段，会员卡交到消费者手中，合同宣告成立。在会员卡背面或者会员协议中的条款已经构成合同主要条款，至于针对不同的消费群体没有具体的规定，则是合同简化和格式条款问题，是经营者为了自身利益而故意为之借以逃避责任，绝对不是在消费阶段另成立合同。毫无疑问，消费服务合同说对前面两种学说提出了挑战。

　　二、本文观点

　　（一）要约-承诺说不能成立

　　本文不支持要约-承诺说。原因如下：

　　要约，是当事人之一以成立合同为目的，将诸多合同意向传达给对方当事人，以期得到接受的意思表示。意思表示要求表意人主观上有缔结合同的意图，客观上表意人也需要将订立合同的意图通过一定的行为让对方所了解。就要约成立的构成要件，根据王利明教授和崔建远教授的观点①，具体就预付型消费合同而言，意思表示是由消费者在看到经营者发出的宣传信息或者优惠条件后提出的；消费者有权决定订约与否；消费者通过办理会员卡或者签订入会协议，进而交纳预付款的形式表明其订立合同的意图；其表达的对象是交易相对方即经营者；根据会员卡上记载的合同内容是特定的，所以消费者发出的意思表示的内容也是具体确定的。如此看来，消费者办理会员卡或者签订入会协议可以看做是要约。值得一提的是，消费者是在预先了解经营者提供的相关信息后发出的要约，经营者有理由相信要约是不可撤销的，所以，消费者不可随意撤销要约。

　　承诺的发出，代表受要约人接受要约。参照王利明教授和崔建远教授的意见②，在预付型消费合同中，经营者向办理会员卡或者签订入会协议的消费者提供商品或者服务，如果消费者发出的要约中有期限的要求，那么经营者必须在指定时间内完成承诺。当然，如果要约中没有要约期限，经营者只需在合理期限内提供商品或者服务即可。合理期限，即保证消费者消费需求的期限。在预付型消费合同中，经营者需要按照会员卡或者会员章程记载内容提供商品或者服务，即经营者提供的商品或者服务需要满足消费者的消费需求。例如在某美发会馆中，消费者办理的金卡背面载有剪发烫发三折且附赠做一次营养的内容，那么经营者就应该按照上述内容提供服务。就此解释，经营者提供商品或者服务似乎是对消费者要约的承诺，要约-承诺说看起来有道理。

　　但本文认为，要约-承诺说不能成立。首先，持这种观点的学者忽视了经营者将预付型消费卡交给消费者这个行为，毫无疑问，在消费者表达想办理会员卡或者签订入会协议的意思后，在经营者给消费者办卡的过程中，经营者与消费者之间已经就预付型消费合同内容进行协商，经营者把会员卡或者入会协议副本交给消费者，合同即告成立。

　　其次，值得注意的是，在预付型消费合同中，消费者一次支付款项，分次行使权利，而经营者恰恰相反，经营者一次性收取利益，分次履行义务。如果支持要约-承诺说，即在消费者发出一次要约后，经营者分次承诺，这在学理上无疑是荒谬的。

　　最后，持要约-承诺说的学者认为，在预付型消费合同中，消费者以办理会员卡或者加入入会章程形式发出要约，经营者如果不给予相应商品或者服务，那经营者就没有承诺，合同不能成立，消费者就只能依靠要约所产生的效力寻求救济。同时他们引用强制缔约理论来论述经营者具有承诺的义务。

　　对于强制缔约理论，崔建远教授也将其称为强制承诺，指合同一方当事人除非有正当理由，否则必须按照对方的要求成立合同。崔建远教授指出，强制缔约理论常存在于电信、铁路、电力、水等公共行业中，强制缔约理论存在的很大理由是维护公共利益、保护人们的生活利益，所以对合同当事人的缔约自由作了限制。

　　①苏号朋则认为，在合同中，当事人有权决定是否与他人订立合同，根据合同自由的原则，法律无权干涉。但是随着社会的发展，对于一直以来的合同自由原则提出了挑战。在电力、天然气、电信等公共行业中，有必要对公共事业单位的合同自由作出必要的限制。公共事业单位除非有正当理由，否则必须与相对人订立合同。这是因为，首先，电力、天然气等公共行业与人们的日常生活密切相关，如果赋予其合同自由原则，对合同相对人有选择权，将会极大地影响人们的日常生活，甚至会造成财产损失。其次，公共事业单位存在的很大理由即为社会大众服务，换句话说，公共事业单位应该不区分对象的与消费者订立合同，满足消费者的消费需求。

　　②本文认为，在预付型消费合同中适用强制缔约理论是不适当的，当经营者的确有足够经济实力订立契约而拒绝订立，姑且用王泽鉴老师提出的间接强制缔约理论③解决；当商家确实存在订约能力不足时，不再适宜用强制缔约理论解决问题，因为这会增大经营者的压力，从而引发很多社会矛盾，不利于消费市场的健康、有序发展。虽然强制缔约理论能有效限制意思自治，有助于实现交易双方真正平等，但须合理适用强制缔约理论，否则就会造成对合同自由原则过分限制。在预付型消费合同中，在消费者办理会员卡或者签订入会协议后，还要考虑经营者是否有履行合同的能力。

　　（二）预约-本约说不能成立

　　本文不赞同预约-本约说。原因如下：

　　首先，预约，根据王泽鉴老师的观点，是保证将来成立合同的合同，本约是为了履行预约才成立的合同。④在预约成立时，本约还没有成立，当事人之间之所以订立预约，是由于法律上或者事实上的理由，导致成立本约的时机尚未成熟，而订立预约约束双方当事人以保证将来成立本约。对于预约合同的效力而言，预约赋予当事人按照预约成立本约的义务，而预约没有权利强制当事人履行本约的内容。学理上的通说认为，预约在市场交易中是例外情况，如果有疑问，应该优先认定为本约。

　　其次，接下来引出一个问题，如何判断在预约阶段是否涉及成立本约的问题呢？合同成立要求当事人就合同主要条款达成统一意见。如此说来，如果经营者与消费者就本约合同主要条款达成合意，即使时间在预约阶段，本约合同依然成立。如何判断合同主要条款？合同的主要条款一般包括如下要素，（一）当事人的姓名或者名称以及住所地；（二）合同标的；（三）合同中的数量；（四）质量问题；（五）合同中涉及的报酬或者价款；（六）履行期限、履行方式和履行地点；（七）其中的违约责任；（八）如何解决争议。而根据王利明老师的观点，之所以称之“一般包括”而不是“必要包括”说明并不是要求每个合同都必须包括上述所有条件，鉴于合同性质差异以及当事人约定各异，各个合同的主要条款不尽相同。至于合同主要条款的认定，需要在实践中根据各种合同的性质及当事人的约定确定，如果泛泛而谈，将会导致大量的合同不能成立。具体就预付型消费合同而言，如果双方当事人根据合同性质已经就合同当事人、合同标的、合同中涉及的数量等问题达成一致或者双方当事人自愿有其他约定，即使双方在合同的预约阶段达成合意，本约合同已经成立。

　　最后，就预付型消费合同而言，如果说办卡阶段是预约阶段，那么消费阶段就是本约阶段。值得注意的是，在办卡阶段经营者与消费者已经就本约合同主要条款达成一致意见，仔细查看在会员卡背面或者商家事先提供的入会协议中所列的条款，会发现这些条款已经涉及本约合同成立的主要内容。在消费阶段，经营者与消费者只不过通过一系列行为将条款具体化、实际化，针对不同服务对象制定不同的服务标准。在消费阶段，合同双方并没有实质变更合同内容。王泽鉴老师认为，如果将来是履行前一个合同、无须订立新合同，那么即使将前一个合同被称为“预约”,其实质依然不是预约。所以，本文认为，在办卡阶段已经成立合同，没有必要将其称为预约而在消费阶段另成立本约。

　　（三）认同消费服务合同说

　　本文认为消费服务合同说更合理。

　　首先，在预付型消费合同中，简单举例，一家美发机构与消费者之间的预付型消费合同形成过程可以简化如下：美发机构作为经营者向广大消费者推荐相关优惠信息，这就是经营者对消费者的要约邀请；消费者如果有意向会在经营者处办理预付型消费卡，即消费者向经营者发出要约；经营者将会员卡交付给消费者，即经营者对消费者完成承诺，合同成立。上述过程完全符合消费服务合同说的逻辑。

　　其次，预付型消费合同符合消费服务合同的特征，（1）消费服务合同的服务主体依法从事各种服务性经营。在预付型消费合同中，经营者往往是依法成立从事服务性经营或者附带从事服务性经营的特定主体，不可否认，在现实生活中存在着少数没有依法成立而提供服务的商家，这是经营者欺诈消费者的行为，应当依法予以查处。（2）消费服务合同的受服务人是不特定的社会广大消费者。即消费服务合同要求服务具有社会性。在预付型消费合同中，经营者“周年庆”、“圣诞价”等优惠信息针对的是社会上的众多消费者，只不过特定的消费群体向经营者发出要约，经营者向有意愿的消费者回复承诺。预付型消费合同符合消费服务合同社会性的特征。（3）消费服务合同的标的是服务行为。服务行为本身不发生权属的转移，合同当事人追求的目标是服务行为。在预付型消费合同中，经营者是具有特定的技能或者提供特定服务的机构，商家在推荐办卡时已经将服务的内容告知消费者，至于针对不同消费者的详细标准则有待商榷。在预付型消费合同中，消费者希望接受特定服务行为，具体标准各有不同，于是消费者受经营者欺诈的现象比比皆是。（4）消费服务合同的适用领域具有广泛性，消费服务合同存在于社会的诸多领域，而预付型消费合同的普及率也颇高，如餐饮服务行业、美容美发行业、宾馆及宾馆服务行业等。随着广大消费者生活水平的提高，服务业等第三产业迅速崛起，在一些经济发达城市，俨然成为了拉动经济增长的坚实力量。（5）消费服务合同往往以格式合同形式出现，合同中常含有免责条款。而在预付型消费合同中，商家已经针对预付型消费合同的内容预先进行了拟定，或者是存在于会员卡背面的简单化条款，或者是存在于商家的入会协议之中。当然，在格式合同中不乏诸多免责条款。综上所述，消费服务合同说是有道理的。

　　再次，这就引发一个思考，既然在办卡阶段合同已经成立，接下来的消费阶段如何解释呢？预付型消费合同是双务合同、非即时履行合同、具有不对称性质的合同，消费者先履行自己的付款义务，而后享有相应的权利，恰恰相反，经营者先享有接受款项的权利，然后分期履行提供商品或服务的义务，所以消费阶段是合同的履行阶段。

　　值得注意的是，在预付型消费合同中，商家的履行行为应当符合我国合同法关于合同履行的相关规定。比如商家应当按照全面履行原则完成合同义务，例如，对于经营者是超市，消费者有权要求超市按照合同约定提供适当质量的商品，并且给予会员价；如果经营者是美容美发机构，消费者有权要求特定的美容师或者美发师提供服务。当然，消费者也要秉持诚实信用等原则，只有在商家的履行行为让合同目的无法达到时，消费者才可以拒绝商家履行合同。

　　最后，运用消费服务合同说可以最大限度地运用救济措施保护消费者权益。在办卡阶段，经营者的行为损害消费者的权益，消费者可以追究经营者的缔约过失责任；在消费阶段，消费者可以追加经营者的违约责任，因为此时合同已经成立，消费者可以要求经营者继续履行合同、采取补救或者赔偿损失。

　　综上，本文认为预付型消费合同是消费服务合同，经营者通过各种宣传手段提高商品或者服务的吸引力，利用各种渠道向消费者发出要约邀请，消费者浏览过要约邀请后到经营者处办理会员卡或者签订入会协议，也就是说消费者向经营者发出要约，经营者交付象征会员资格的会员卡，合同成立。因为此时卡背面条款已经构成合同主要条款，在之后的合同履行阶段并不改变合同的实质内容，只是考虑合同内容具体化问题。商家对自己的义务分阶段履行，直到消费者权利的完全实现，在此期间经营者每一次提供商品或者服务都是履行合同义务，此时的经营者应该以合同规定的履行原则作为标准承担自己的义务。这样就可以系统的解释预付型消费的整个过程。