域外预付型消费合同立法规制及启示

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【题目】国内预付型消费合同的不足探析 
【绪论】预付型消费规制系统研究绪论 
【第一章】预付型消费协议概论 
【2.1】我国预付型消费合同现存问题 
【2.2】预付型消费合同问题成因分析 
【第三章】域外预付型消费合同立法规制及启示 
【第四章】我国预付型消费合同协议的完善 
【结语/参考文献】预付型消费合同的立法优化研究结语与参考文献

　　第三章 域外预付型消费合同立法规制及对我国的启示

　　预付型消费市场的迅猛发展涉及众多消费者的合法权益，亟需一套完备的规制体制。由于经济发展水平及法律传统等因素，我国目前的相关规制体制并不完善。其他国家（地区）的立法经验对于我国有着至关重要的指导意义。笔者通过参考各国及地区的规定，重点选取了美国、日本、我国台湾地区对预付型消费合同的规定作为讨论对象展开论述。

　　第一节 美国在预付型消费合同方面的法律规制

　　预付型消费合同这种新型合同形式在美国颇受欢迎，①所以就美国对预付型消费合同的法律规制作以介绍。

　　美国没有制定针对预付型消费合同的特殊法律法规，而是由多部相关的联邦法律和州法律相互配合规范预付型消费合同。《联邦存款保险法》、E 规则等属于联邦的法律，《资金划拨法》、《无主财产法》等属于州法律。下面，笔者就这几个法律条款简单论述。

　　首先，在信息时代，运用电子系统转移资金的行为与日俱增，E 规则与时俱进，出台了一系列“对战”利用电子系统转移资金的制度，以期预付型消费合同中消费者正当利益得到保障。例如，E 规则规定经营者应当给消费者寄送报告书、对账单，E 规则规定了责任赔偿最高限额制度、信息披露制度等。在预付型消费合同中，消费者在获取信息、交易经验等诸多方面处于劣势地位，E 规则通过赋予消费者权利、给经营者施加义务意图平衡经营者与消费者地位。这些做法无疑都有利于保护预付型消费者的正当利益。随着预付型消费市场的发展，E 规则将展现它越来越大的能力，并且将广泛适用于预付型消费市场。

　　其次，在美国，对于大部分州的非银行机构的预付型消费合同，由州法律《资金划拨法》进行规制。美国的 45 个州分别利用自己的《资金划拨法》对商场等非银行机构的预付型消费合同进行监管。

　　监管主要体现在两个方面，（1）经批准的商场、美容美发会所、健身会所等非银行机构在收到消费者的预付款到该款被使用完毕期间，经营者对于其占有的款项的用途受限制。经营者不得利用预付款项从事非法融资等高风险活动，法律切实保障预付型消费合同中消费者的资金利益；（2）非银行机构对于其下属营销点、分店、代理场所承担监管责任。即非银行机构应当保证其下属营销点、分店、代理场所在预付型消费合同中合法作为，否则，非银行机构需要对其下属营销点、分店、代理场所的违法行为承担连带赔偿责任。

　　再次，对于预付卡内未使用的金额，美国有的州法律将其看作无主财产，适用《无主财产法》的规定。②这一规定有利于保护那些因疏忽大意而遗落或者丢失仍有余额的预付卡的消费者的资金利益。依据《无主财产法》预付卡内的余额属于无主财产，其保管权有州政府享有。但各州对保管期限的规定不尽相同，规定保管期限 7 年的有 7 个州，规定保管期限为 5 年的有 35 个州，规定保管期限为 3年的有 8 个州，只有纽约州将保管期限规定成 2 年。有的州为了给予消费者以最大的利益保护，规定预付卡内的余额应当返还消费者。

　　综上所述，毫无疑问，美国各州的上述规定能够防止预付型消费合同中的经营者恶意使用预付卡内金额、无偿占有预付卡余额，进而禁止经营者滥用消费者财产，这对于保护消费者在预付型消费合同中的财产利益具有重要意义。

　　第二节 日本对于预付型消费合同的法律规制

　　日本是借助对预付型消费卡的规制来实现规制预付型消费合同的，日本法律用预付式证票来形容具有预付型消费卡性质的券卡。1989 年日本出台了《预付式证票规制法》，同时颁布配套的施行令、施行规定和保证金规定，并在相关法律中将预付式证票清晰表述为一种将金额或者物品的数量直接记录或者用电磁形式记录的证票。特别说明的是，日本以自家发行型和第三者发行型的方法将预付式证票分成两大类，①本文所研究的商家与消费者所签订的预付型消费合同中涉及的预付型消费卡相当于日本法律所说的自家发行型预付型证票。上述法律和相关规则构成了日本预付型证票的制度体系，该体系中主要的五大成员分别为经营者主体资格取得的申报登记方面的制度、有关经营者主体地位的继承制度、保证金的制度、监督的制度以及发行协会制度。

　　一、经营者主体资格取得的申报制度

　　日本《预付式证票规制法》对于自家发行的预付式证票实行申报制度，且没有限定经营者的资格，法人或者自然人都可以成为自家发行证票的经营者。自家发行的经营者在发行或者计划发行预付型票证时，在基准日（每年 3 月 31 日及 9月 30 日）时如果没有使用的证票金额在法定金额（700 万日元）以上，要求经营者须在基准日的第二日起两个月内，向内阁总理大臣报告证票的发行情况。对于那些已完成申报的预付式证票，在例如经营者姓名或名称、商号、经营场所、发行预付式证票的种类及金额、截至基准日未使用的金额等重要的事项发生变更时，经营者要立即向内阁总理大臣汇报。

　　二、经营者主体地位的继承制度

　　这项制度是指在作为预付型消费卡发行者的经营者发生合并、分立或者转让与预付型证票有关的所有业务或者发生自然人继承时，继受者继承发行人的地位，享有发行人的所有权利、承担发行人全部义务。③类似于我国民法上的债的概括继受制度，继受者必须承担发行人所承担的与预付式证票有关的一切义务。这一制度设立的初衷是为了防止在企业发生合并、分立、转让全部相关业务的情况下，经营者借故逃避债务，进而达到保护消费者合法权益的目的。

　　三、保证金制度

　　保证金制度设立的目的是在经营者突然人间蒸发或者资不抵债时，借助这一制度保证消费者的债权得以实现，降低消费者的消费风险。它类似于我国民法上的债的担保制度。日本法律规定：预付式证票的发行人所发行的预付式证票在基准日（每年 3 月 31 日及 9 月 30 日）时有大于 1000 万日元没有使用的，发行人应在基准日的第二日起两个月内，将相当于该未使用金额的二分之一以上的价款作为保证金，交付给距离经营者主营业场所最近的托管所保管，并报告给内阁总理大臣。另外，日本法律还规定，发行人可以请求第三人承担保证责任，即作为发行人的经营者可以与第三人协议，由第三人在一定条件下代替交付部分甚至全部保证金。对于第三人日本法律给予明确要求，即其必须是法定的金融机构，例如银行、保险公司等。日本法律对“第三人”型保证人的限制目的在于保护消费者的债权利益。值得一提的是，在作为发行人的经营者或者约定的第三人交付保证金后，在基准日时保证金数额如果大于预付式证票未使用金额的二分之一，相关提供保证金的人员可以依法取回部分保证金；如果在基准日时保证金数额小于预付式证票未使用金额的二分之一，则相关人员须补足并向内阁总理大臣提交报告。持票人即预付型消费合同中的消费者在保证金范围内享有对预付式证票所代表的债权的优先受偿权。

　　四、监督制度

　　日本的内阁总理大臣和法定监管部门拥有对报告的审查权、立入检查权、命令改善业务的权利、将登记取消权以及处分监督权。其中审查报告权、改善业务命令权、取消登记权均涉及第三者发行型预付式证票，不属于本文讨论的范畴。本文简述立入检查权和监督处分权。

　　立入检查权指内阁总理大臣和法定监管机关可以依据日本法律规定，要求自家发行型预付式证票的发行人向其提供与预付式证票业务有关的材料。监督处分权指在自家发行型预付式证票的发行人违反法律规定时，内阁总理大臣和法定监管机构对其处以行政处罚，对于严重违反法律者，甚至处以刑事处罚。

　　五、发行协会制度

　　在日本，预付式证票发行协会是以各行各业的预付式证票发行人为会员，旨在解决作为发行人的经营者与消费者之间矛盾的社团组织。鉴于此，在预付型消费体系中，发行协会处于中立地位。如果消费者投诉经营者，发行协会会将投诉情况告知作为会员的经营者，同时也会给予消费者以意见和建议，以寻求通过调解解决矛盾。对于发行协会经过调查得出的结论，除非有合理的理由，否则会员无权拒绝执行。换句话说，发行协会对于预付式证票的发行人来说具有一定的约束作用。在日本，对于自家发行型预付式证票实行中央政府机关（主要是内阁大臣）为主，行业自律组织为辅的监管体制。随着时代的发展，自律组织将发挥越来越重要的监管作用。

　　第三节 我国台湾地区对预付型消费合同的法律规制

　　我国台湾地区的法律是借助对“礼券”的规定来达到对预付型消费合同的规制的。2006 年《零售业等商品（服务）礼券定型化契约应记载及不应记载事项》中将礼券给予如下定义：礼券是由发行人发行的，以一定金额、项目或者次数为内容，表现成凭证、芯片或其他形式的证券。在持有人以各种形式使用礼券后，发行人或指定人应当给予对应的商品或者服务。可以看出，台湾地区的礼券相当于我国大陆地区的预付型消费卡。值得注意的是台湾地区的法律十分重视明确划分对礼券的监管范围，例如，台湾地区法律规定礼券不包括发行人无偿发行的券卡、优惠卡以及储值卡。另外，台湾地区法律明确列举了礼券适用于食品、服饰品、家庭电器及设备等等行业，为消费者正确理解和运用礼券提供引导。

　　一、合同记载事项的明确及例外

　　台湾地区法律明确规定发行礼券的经营者必须与消费者订立“定型化契约”即标准化格式合同，而且明确列举了合同上应当记载的事项和禁止记载的事项，①以期更大程度规范礼券市场，切实维护消费者的正当利益。

　　其中必须记载的事项如经营者的姓名、名称、营业场所等基本信息、礼券所代表的数额、类型、使用方法、对发行礼券的经营者的契约保证制度以及消费纠纷的解决等；禁止记载的事项（1）期限内使用有效；（2）经营者占用礼券内余额不予退还；（3）没有正当理由免除经营者提供商品或者服务的义务或者要求消费者额外支付费用；（4）规定只能在指定的地点使用；（5）经营者可以任意解约；（6）预先规定不合理的免责条款；（7）违反法律或者其他强制性禁止性规定或者显失公平以及欺诈的事项；（8）规定广告仅具有参考价值。

　　二、履约保证制度

　　不同于日本法律通过规定保证金制度降低预付型消费合同中消费者的消费风险，台湾地区相关法律规定经营者必须公告其履约担保方式，并且为经营者提供了五种履约担保方式进行参考。（1）金融机构全额担保方式，即商品或服务礼券的全额承担保证责任由金融机构承担，且法律规定保证期间不得少于一年；（2）该商品或者服务礼券提供连带担保责任由同行业同级别同样发行礼券的且市场占有率在 5%以上的企业承担，消费者可持礼券到该企业要求其提供同等价值的商品或者服务，该企业不得有任何异议或者提出任何附加条件；（3）发行人已在某金融机构开立专门信托账户，且将礼券资金全部存入该专门账户，该专门账户的资金只能用于与该商品或者服务礼券相关的业务；（4）发行人已经加入商业同业公会起草的同业礼券联合连带保证协定，消费者可持礼券要求加入该协定的其他公司承担担保责任；（5）其他方式，但该履约担保方式须经有权机关许可以及消费者保护委员会同意。在经营者选择好履约担保方式后，将该担保方式在合同上以填空式合同条款的样式呈现。①综上所述，台湾地区相关法律通过规定标准化格式条款，提供给消费者一条维权捷径，极大的保证了消费者的合法权益免受侵害及受到侵害后的救济。

　　第四节 美国、日本及我国台湾地区的相关法律规制对我国大陆的启示

　　一、专门性的法律规范必不可少

　　仔细研究各国（地区）对预付型消费合同的法律规制，不难发现，无论是日本的《预付式证票规制法》抑或我国台湾地区的《零售业等商品（服务）礼券定型化契约应记载及不得记载事项》均是特别针对预付型消费合同而制定的法律法规。在美国，尽管没有专门的规制预付型消费合同的法律，但由联邦法律和州法律等法律法规严格监管预付型消费合同运行的整个过程，形成其自有的体系。在这些国家（地区）的预付型消费合同相关立法中，包括经营者主体资格申报制度、经营者主体继承制度、担保制度、监管制度等内容，全面而且清晰地指导着预付型消费市场，从而减少和避免消费纠纷的发生，并在纠纷发生时给予消费者最大限度的利益保障。

　　二、限定预付型消费合同中的经营者主体资格

　　预付型消费合同中的经营者主体资格，即经营者进入预付型消费市场的市场准入条件。日本和台湾虽然没有在针对预付型消费合同的相关立法中明确规定经营者主体资格，但仔细揣摩相关法条就会发现，它们均对经营者主体资格作出了潜在要求。例如，日本的《预付式证票规制法》规定如果预付型消费合同中的经营者截至基准日发行的预付式票证中没有使用的金额在 1000 万日元以上的，应将余额的至少二分之一作为保证金委托给距离其主营业场所最近的托管所保管；或者经营者可以和第三人约定由第三人承担相当的保证责任，且这里的第三人被明确限定为银行、保险公司等颇具实力的金融机构，以上两种方式均要求商家具有一定的经济实力。台湾相关法律明文规定了履约保证制度，即经营者必须在给定的五种履约保证方式中选择一种作为自己的担保方式。事实上，这五种担保方式均要求经营者具备相应的经济实力。综上所述，日本和台湾法律其实都潜在限定了预付型消费合同中的经营者主体资格。

　　三、制定标准的预付型消费合同文本

　　日本和台湾的特殊性法律均明确规定了预付型消费合同的内容。例如，日本法律在经营者主体地位继承制度中规定继受者必须承担发行人的一切义务，诸如偿还所有与预付型证票有关的债务、报告给内阁总理大臣义务、承担内阁总理大臣和行政监管部门监督的责任等。日本法律同时在保证金制度中规定了经营者的义务。台湾地区的相关立法尤其重视对预付型消费合同内容方面的规定，它要求经营者必须与消费者签订“定型化契约”即标准化格式合同，并在法律中明文列举了诸如经营者名称、经营场所、礼券使用方法等应记载事项和限期使用、余额概不退还、不适当的免责条款等禁止记载事项，使得这部法律在现实交易市场中极具实际指导意义。

　　四、责任担保制度

　　由于预付型消费合同具有信息不对称性、非即时履行性的特点，消费者就承担了更大的消费风险。为了让合同中经营者与消费者的地位平衡，需要制定担保制度。在这方面，日本法律和我国台湾地区法律堪当楷模。日本法律规定，如果在基准日，经营者发行的预付卡内没有使用的金额在 1000 万日元以上的，经营者须向距离其最近的托管所交付其中至少 500 万日元的保证金；或者经营者可以选择和作为第三人的颇具经济实力的银行、保险公司等金融机构约定，由该“第三人”承担相应的保证责任。台湾地区法律明文列举了五种履约担保方式并且要求经营者必须从中选择一种承担履约担保责任。

　　五、监管贯穿预付型消费合同的全过程

　　由经营者主体资格、签订预付型消费合同、预付型消费合同的履行构成了预付型消费合同的全过程。日本法律对全过程严格监管是通过经营者主体资格申报制度、经营者主体地位继承制度、保证金制度及监管制度实现的；我国台湾地区的法律明文规定了礼券的发行、合同的内容及履约保证责任等制度监管合同运行的全过程；美国法律中也有经营者须向消费者寄送报告书、对账单、经营者的信息披露义务、对经营者占用款项的监管、经营者监督下属机构义务、余额归属制度等规定进而全程保证预付型消费合同的有效运行。

　　六、公法、私法配合共同监管，提高监管效率

　　预付型消费合同应当是处于平等地位的双方当事人订立和践行的合同。然而在现实的预付型消费市场中，鉴于经济实力、市场经验和信息掌握程度等方面的差异，经营者处于明显优势地位，也就是说经营者与消费者的地位并不平等。如果只交由私法即用商事规范调整预付型消费合同，并不能对经营者造成威慑力，不足以保障处于弱势地位的消费者的合法权益。需要公法发挥作用，运用公权力对经营者主体资格、发行方式、预付资金管理、保证方式、监管职责和消费者权益救济等等方面进行规制，防止经营者借助有利条件损害消费者的正当权益。日本法律规定，在经营者主体资格的申报方面，如果经营者计划发行或者正在发行预付式票证，在基准日时没有使用的金额在 700 万日元以上的，作为发行人的经营者必须在基准日的第二日起两个月内将预付式证票的发行情况报告给内阁总理大臣；已经完成申报的预付式证票，如果名称、主要营业场所、负责人等重要信息发生变动，也要及时向内阁总理大臣报告。同时内阁总理大臣和行政职能机构需要对经营者的行为进行监管，在必要的时候对经营者处以行政处罚甚至让其承担刑事责任。公法的有效介入造就了日本高效的预付型消费合同监管体制。

　　七、发挥行业协会的作用

　　行业协会在各国（地区）对预付型消费合同的监管中发挥积极作用。日本对预付式证票的监管采取中央机构为主，行业协会为辅的机制；在台湾如果预付型消费合同的经营者采取法律明文列举方式之外的形式承担履约保证责任，其必须经过消费者协会的许可。通过考察各国和地区的立法实践发现，行业协会和自律组织主要在三个方面发挥作用：（1）监管经营者的发行行为，例如日本法律规定行业协会和自律组织可以监管经营者发行预付型消费卡的行为；（2）对发行主体承诺的内容进行监管，发行协会和自律组织监督经营者是否按照其承诺提供商品或者服务；（3）充当协调者的角色，行业协会和自律组织在预付型消费市场中处于中立地位。

　　当消费者投诉经营者时，行业协会和自律组织将投诉内容告知经营者，同时给予消费者意见和建议，力求通过协调的手段解决纠纷。